STS, 3 de Marzo de 2009

En el proceso contencioso-administrativo número 91/2004, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 8 de febrero de 2006, cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Marcelino, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de diciembre de 2003, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas.

.

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Marcelino recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 24 de marzo de 2006 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 16 de mayo de 2006, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en su virtud, tenga por formalizada en forma y tiempo legales la demanda de Recurso de Casación y acogiendo los argumentos esgrimidos, resuelva en su día la Sala estimar íntegramente dicho Recurso, revocando la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2006 (sic) dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta de la Audiencia Nacional.

Por Otrosí Primero solicita la suspensión de la ejecución de la Sentencia recurrida.

.

La Sala, por Auto de 10 de enero de 2008, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de 30 de abril de 2008 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y Don Jose Daniel ) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 13 de mayo de 2008, expuso, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

   «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formalizado a nombre del Estado escrito de oposición al presente recurso ordinario de casación interpuesto contra la Sentencia de 8 de febrero de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) (autos 91/2004); seguir el procedimiento pro sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la Resolución del Ministerio de Economía impugnada en autos; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

   [...] En el suplico del Otrosí manifestó: «Que tenga por hechas las manifestaciones que anteceden, desestimando la pretensión contraria de suspensión de la sentencia impugnada».».

2. - La Procuradora Doña Rosina Montes Agustí, en representación de Don Jose Daniel, en escrito presentado el día 12 de junio de 2008, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, con admisión del presente escrito, tenga por presentada oposición al recurso de casación y, de conformidad con los razonamientos que se contienen en el mismo, SE ACUERDE DICTAR SENTENCIA POR LA QUE SE DETERMINE LA TOTAL DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO por la representación procesal de Don Marcelino con la absoluta confirmación de lo manifestado en la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha ocho de febrero de dos mil seis que a su vez confirmaba la Resolución del Ministerio de Economía de fecha 22 de diciembre de 2003, procediéndose expresamente a la imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente por su notoria temeridad y mala fe.

   .

Por providencia de fecha 11 de noviembre de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de febrero de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Don Marcelino contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2006, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 22 de diciembre de 2003, que estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por Don Jose Daniel contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 21 de febrero de 2003, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, estatuyendo la inadmisibilidad de la oferta del Sr. Marcelino y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de adjudicación de las ofertas válidamente admitidas.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de conformidad a Derecho de la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 22 de diciembre de 2003 recurrida, en que no se ha acreditado el cumplimiento del requisito de disponibilidad de un local cuya construcción debía estar finalizada en el momento de la solicitud, establecido en el apartado 4.9 del Pliego de Condiciones para ser admitido al concurso, al considerar probado, de forma inequívoca, que la construcción del local ofertado, ubicado en el Centro Comercial Marina Center, no se encontraba finalizada en el momento de presentación de la solicitud, según se desprende de la valoración de diversos certificados y documentos públicos obrantes en el expediente administrativo y aportados en el proceso, según se razona, sustancialmente, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

[...] La resolución impugnada basa su pronunciamiento estimatorio en la circunstancia de que el hoy recurrente no gozaba en el momento en que presentó su oferta de la disponibilidad del local ofrecido; y, más concretamente, por que dicho local incumplía, según el tenor de la resolución, el requisito expresado en el apartado 4.9 del Pliego de Condiciones por el que se regía el concurso y que exigía la finalización de la construcción al momento de presentar la solicitud.

Deviene, pues, cuestión fundamental para resolver la cuestión planteada determinar sí, como sostiene la resolución impugnada, la construcción del local ofertado no se encontraba finalizada en el momento de la solicitud del hoy recurrente o, por el contrario sí, como por éste último se sostiene, tal obra estaba acabada en dicho momento tal y como; por lo demás, exigía el apartado 4.9 del Pliego de Condiciones por el que se regía el concurso.

En efecto, es el Pliego de Condiciones, como ambas partes reconocen y así lo tiene declarado reiterada jurisprudencia, lo que constituye la "Ley del Concurso" y obliga por igual a los administrados y a la Administración. De ahí que el desarrollo de la convocatoria deba someterse en todo caso escrupulosamente a las condiciones de dicho Pliego que, en lo que aquí interesa (resolución de la Subsecretaría de Economía por la que se convocó el concurso público, BOE de 10 de octubre de 2002) establece como requisito necesario "para solicitar la concesión" en el apartado 1.4 el requisito de "Acreditar la disponibilidad de un local en los términos establecidos en el apartado 4.9 ", estableciendo éste último apartado ("documentación que deberá presentar el solicitante") la que a continuación en el propio apartado se expresa y, concretamente, en el apartado 4.9 exige la "Documentación sobre la disponibilidad del local, cuya construcción deberá estar finalizada en el momento de la solicitud".

Estas son, por lo que hace al caso, las bases de la convocatoria y que consentidas y no impugnadas por los concursantes obligan, como decíamos, tanto a éstos como a la Administración que ha de valorar sus ofertas. Al respecto la resolución recurrida, tras una exhaustiva apreciación de la prueba aportada obrante en el expediente llega a la conclusión, que esta Sala comparte, de que la oferta presentada por el Sr. Marcelino no debió ser admitida al concurso pues, en efecto, éste carecía de la disponibilidad física y jurídica del local ofertado exigible para la ubicación de la expendeduría de tabacos litigiosa.

Y tal conclusión, que ha de ser ratificada por la Sala queda sustentada en la prueba de que la construcción del local ofertado no se encontraba finalizada en el momento de la solicitud ya que: en primer término, así lo pone inequívocamente de relieve el certificado del Colegio Oficial de Arquitectos de Cádiz, expedido en Chiclana el 17 de marzo de 2003 y firmado por D. Pedro Jesús, arquitecto (Documento número cuatro de los acompañados a la contestación a la demanda y que obra a los folios 74 y siguientes del expediente administrativo) con arreglo al cual la finalización de la obra de los locales ofertados por el Sr. Marcelino, (locales D7-D8 del Centro Comercial Marina Center) aconteció el día 17 de marzo de 2003; asimismo se acompaña Certificado Final de la Dirección de la Obra expedido por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cádiz también de fecha 17 de marzo de 2003, es decir casi cinco meses después de celebrado el concurso; en tercer lugar, y en el mismo sentido, el hecho de que la construcción de los locales ofertados no se había concluido al momento de la presentación de la solicitud por el hoy recurrente fue también constatado en el acta notarial levantada el día 13 de diciembre de 2002, esto es, transcurrido casi un mes desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, que da fe de que, personado el notario en el citado Centro Comercial, "el cual está en la actualidad en construcción y debido a ello se encuentra totalmente cercado mediante una valla metálica...", aseveración que se constata a través de los documentos fotográficos que también resultan ciertamente elocuentes de que el local ciertamente sólo se constituye por un espacio hueco cerrado por tabiquería exterior en la que se insertan determinados vanos en los que presumiblemente se instalarán las puertas y escaparates, en los que figura un techo y visualizándose en una de las fotografías una acera aún por construir sin que pueda siquiera apreciarse un mínimo acondicionamiento" (documento nº 10 de los acompañados a dicha contestación y folios 120 a 125 del expediente administrativo); y, finalmente, tales evidencias del hecho de que la construcción de los locales ofertados no se había concluido el momento de la presentación de la solicitud resulta también de la propia constatación de los funcionarios del órgano convocante, quien al elaborar la denominada "ficha de campo" pusieron de manifiesto, el día 10 de diciembre de 2002 (un mes después de la finalización del plazo de presentación de solicitudes) que "...el edificio está sin terminar, y esta vallado por lo que no se puede medir desde el mismo local..." (folios 75 y 119 del expediente administrativo).

Afirmaciones, en definitiva, que demuestran que la construcción de los locales ofertados no había concluido y, consecuentemente, determinan la corrección de la resolución impugnada cuando afirma que ello debería haber deparado que el Comisionado para el Mercado de Tabacos hubiese inadmitido la oferta del hoy recurrente al no cumplir el requisito controvertido y, consecuentemente resuelve estimar el recurso de alzada interpuesto por el hoy codemandado.

Y sin que tal conclusión pueda quedar desvirtuada, como por el recurrente se pretende, por el certificado del mismo Arquitecto de fecha 5 de febrero de 2003, que lejos de ser clarificador, resulta contradictorio con lo afirmado en aquel otro certificado expedido por el mismo Arquitecto, Sr. Pedro Jesús, Director de las obras del Centro Comercial, según el cual las obras habrían estado terminadas con fecha 10 de noviembre de 2002, pues lo manifestado por dicho Arquitecto quedó enervado por lo manifestado por él mismo en fecha posterior, el día 17 de marzo de 2003 en el referido documento público acreditativo de la fecha real de terminación de las obras y en plena concordancia con la realidad física y jurídica de tales locales que resulta inequívocamente del resto de las comprobaciones y pruebas practicadas.

Por todo ello la Sala ha de corroborar la conclusión a la que llega la resolución impugnada de que el demandante no cumplía con el requisito de la disponibilidad del local ofertado en los términos exigidos por la convocatoria del concurso.

.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Marcelino se articula en la exposición de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamientos jurídico y de la jurisprudencia que resulten aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, según se aduce en el escrito de preparación del recurso de casación.

En la exposición del primer motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida interpreta el Pliego de Condiciones del Concurso de forma contraria al principio «in claris non fit interpretatio», pues realiza una interpretación restrictiva al identificar la expresión «local construido» no con el hecho material de la ejecución del proyecto arquitectónico, sino con la conclusión de la obra, conforme al planeamiento, que determina la expedición del Certificado final de obra o la obtención de la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación.

En el segundo motivo de casación se aduce que la Sala de instancia ha incurrido en una errónea y desacertada valoración de la prueba, pues concede credibilidad a los hechos descritos por un funcionario del Comisionado del Mercado de Tabacos, que afirma que «el edificio está sin terminar» y al certificado obrante del Colegio de Arquitectos de Cádiz; y, sin embargo, no da el mismo valor al certificado expedido por el Arquitecto Don Pedro Jesús, Director de las Obras del Centro Comercial, que afirma que las obras en su conjunto se encontraran concluidas en fecha diez de noviembre de dos mil tres (sic).

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos en que se fundamenta, no puede prosperar por motivos formales, pues, como aducen el Abogado del Estado y la representación procesal de la parte recurrida Don Jose Daniel en sus escritos de oposición, el escrito de interposición adolece de la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para su viabilidad, establecidos en el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que no se expresa de modo pormenorizado y concreto los motivos en que se ampara, ni se citan ni se indican fundadamente las normas o la jurisprudencia que considera infringidas.

Por ello, no resulta ocioso recordar la doctrina jurisprudencial formulada en la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2008 (RC 5446/2004 ), en la que, reiterando la fundamentación jurídica expuesta en la precedente sentencia de 7 de junio de 2005 (RC 2775/2002 ), dijimos:

«El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria

.».

A mayor abundamiento, examinando las cuestiones de fondo, procede referir que el primer motivo no puede ser acogido por carecer de fundamento, pues rechazamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación restrictiva del Pliego de Condiciones del Concurso que se revele en contravención de alguna norma legal o de la doctrina jurisprudencial y, concretamente, de las reglas de aplicación de las normas jurídicas referidas en el artículo 3.1 del Código Civil, porque la ratio decidendi de la sentencia recurrida no resulta ni irrazonable ni arbitraria, ya que es acorde con el principio informador del Derecho público de que el Pliego de Condiciones constituye la Ley del Concurso, que vincula por igual a la Administración y a los particulares.

En consecuencia, no cabe aceptar la tesis impugnatoria que postula la parte recurrente de entender que la Sala de instancia ha realizado una interpretación literal de la cláusula del Pliego de Condiciones 4.9 referida a la «documentación sobre la disponibilidad del local, cuya construcción deberá estar finalizada en el momento de la solicitud», que sería errónea en cuanto, según se aduce, la determinación de este hecho material se equipara a la expedición de certificados oficiales sobre la construcción de las obras, pues al considerar acreditado el órgano judicial que no había finalizado la construcción del local ofertado controvertido la deducción de que la solicitud no debió ser admitida se revela lógica y acorde con los criterios que se desprenden de una interpretación sistemática del Pliego de Condiciones analizado, de los que se infiere que el local propuesto debe estar disponible y, por tanto, efectivamente construido, de modo que permita el desarrollo de actividad comercial.

El segundo motivo de casación, en cuyo planteamiento la parte recurrente cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, debe ser rechazado, conforme a una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 30 de enero de 2007 (RC 8384/2002 ), que prohibe que el criterio del juzgador de instancia sea sustituido por el del Tribunal de casación, en la que hemos declarado:

A tal efecto ha de tenerse en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003, entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad

.

En este caso, la proyección de la referida doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado permite descartar que la Sala de instancia haya incurrido en error patente, en irrazonabilidad, en irracionalidad o en arbitrariedad en la aplicación de la base 4.9 del Pliego de Condiciones del Concurso, al deber partir del hecho declarado probado por la sentencia, que no puede ser corregido en casación, de que la construcción del local ofertado no estaba efectivamente finalizada en el momento en que concluyó el plazo para presentar la solicitud, como dedujo el órgano judicial, conforme a la sana crítica, de la valoración de las pruebas obrantes en el expediente y de las aportadas en el proceso, concretamente, del certificado del Colegio de Arquitectos de Cádiz, expedido el 17 de marzo de 2003, y del Acta notarial levantada el 13 de diciembre de 2002, y que no es contradicha, sustancialmente, por el Informe del Arquitecto Don Pedro Jesús de 5 de febrero de 2003, que en la declaración testifical refirió que los locales D7 y D8 en fecha de 10 de noviembre de 2002 se encontraban en situación que permitía las obras de decoración y terminación de escaparates, lo que evidencia que no se había finalizado la ejecución de las obras que permiten su caracterización como local comercial.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, debemos declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Marcelino contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 91/2004.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Marcelino contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 91/2004.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Óscar González González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.