La existencia de hijos comunes como criterio atributivo de derechos en materia de viudedad: un criterio cuestionable desde la óptica de la prohibición de discriminación
| Autor | Arántzazu Vicente Palacio |
| Páginas | 25-42 |
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La existencia de hijos comunes como criterio atributivo de
derechos en materia de viudedad: un criterio cuestionable desde la
óptica de la prohibición de discriminación
The existence of common children as rights attributive criteria
relating to widowhood: a questionable criteria from theperspective
of the prohibition of discrimination
Resumen
Abstract
En los últimos años, el legislador ha recurrido en
varias ocasiones a la existencia de hijos comunes
como criterio para la atribución de derechos en
materia de viudedad. Uno de dichos supuestos fue
declarado inconstitucional por el Tribunal
Constitucional, por entender que se trata de una
exigencia que carece de justificación objetiva y
razonable incurriendo en discriminación. El trabajo
analiza, tras una previa exposición de la evolución
normativa de la protección de viudedad en nuestro
sistema de Seguridad Social, si el resto de supuestos
en los que se atiende a dicho criterio incurren en el
mismo vicio de inconstitucionalidad. El estudio centra
su atención en la eventual aplicación de la doctrina de
la di scriminación “indirecta” en tanto esta exigencia,
pese a su aparente neutralidad, despliega sus efectos
negativos especialmente en relación a las parejas
homo y transexuales.
In recent years, the legislator has occasionally
resorted to there being joint children as a criterion to
attribute widowing rights. The Constitutional Court
declared one such assumed cases as being
unconstitutional as it understood that such a demand
lacked any objective and reasonable justification and
committed discrimination. After firstly, presenting
the normative progress made in protecting the
widowing state in our Social Security System, this
work analyses if this same criterion is also
unconstitutional in other assumed cases. It also
focuses on the possible application of the “indirect”
discrimination doctrine as this demand, despite its
apparent neutrality, has negative effects, p articularly
in relation to homo- and transsexual partners.
Palabras clave
Keywords
Pensión de viudedad; hijos comunes; parejas de hecho;
ex cónyuges; matrimonio; parejas homosexuales;
parejas transexuales; discriminación; discriminación
indirecta
Widowing pensions; joint children; common -law
couples; ex-spouses; marriage; homosexual partners;
transsexual partners; discrimination; indirect
discrimination
1. INTRODUCCIÓN
La ST C 8 1/2016 de 25 de abril de 2016 (BOE de 31-5-2016) ha vuelto a poner de
actualidad un tema que ya había sido abordado con anterioridad por el Tribunal
Constitucional: la constitucional idad del requisito de tener hijos comunes para el acceso a la
pensión de viudedad, en determinados casos. Concretamente, la STC 81/2016 resuelve la
cuestión de inconstitucionalidad pr esentada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencio so
Administrativo de la Audiencia Nacional en relación con la letra c) de la D.A.15ª Ley
51/2007, de 26 de diciembre, de Pr esupuestos Generales del Estado, norma que trasladó al
régimen de Clases Pasivas la nueva regulación en materia de viudedad que, en relación al
Revista de Derecho de la Seguridad Social. LABORUM nº9
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sistema de Seguridad Social (Régimen General y Regímenes Especiales) vino a establecer la
constitucionalidad, que fue resuelto por la STC 41/2013, de 14 de febrero, que es la sentencia
que inicia la serie de sentenc ias referidas a esta c uestión
1
. E specíficamente, la cuestión de
inconstitucionalidad que ahora se resuelve se plantea en relación a la norma especial o de
derecho transitorio que permite acceder a la pensión de viudedad al integrante de una pareja
de hecho cuando el fallecimiento del otro miembro de la pareja tuvo lugar antes de la entrada
en vigor de la norma que permite el acceso a las parejas de hecho a dicha prestación de
seguridad social, es decir, el 1-1-2008. Es, por tanto, una norma de derecho temporal, en
tanto su finalidad fue permitir la aplicación retroactiva de los efectos de la nueva regulación
a hechos causantes previos a su entrada en vigor.
No es este –ni su equivalente en la Ley General de Seguridad Social– el único supuesto
en el que se exige el requisito de tener “hijos comunes” en el ámbito de la prestación
económica de viudedad. En los últimos tiempos, el legislador ha acudido a este criterio en otras
ocasiones: como requisito alternativo a la duración del matrimonio en el supuesto en el que se
exige una duración mínima cuando el fallecimiento del causante deriva de enfermedad común
no sobrevenida al matrimonio (art. 219.2 TRLGSS); como criterio para modular la medición de
la dependencia económica en el supuesto de las parejas de hecho, tanto en el criterio relativo
como en el absoluto (art. 221 TRLGSS); como requisito para el reconocimiento del propio
derecho a la prestación (D.A.3ª Ley 40/2007; D.T.13ª.1 TRLGSS); y, finalmente, en el marco
del reconocimiento de la pensión de viudedad a los ex cónyuges, también se recurre a la
existencia de los hijos comunes en el supuesto excepcional en el que se permite el acceso a la
misma incluso si no se es beneficiario de pensión compensatoria, cuando la separación o el
divorcio tuvo lugar con anterioridad a 1-1-2008. Supuestos que también se contemplan en el
ámbito del régimen de Clases Pasivas en la tendencia a la homogeneidad que caracteriza a las
últimas reformas en materia de seguridad social
2
.
Es i mportante significar q ue pese a que la cuestión afecta ta nto a parejas
homosexuales y transexuales como heterosexuales, la mayor parte de los pronunciamientos
constitucionales van referidos a las primeras, lo que tiene su importancia porque convierte la
1
STC 55/2013, de 11 de marzo, en resolución de recurso de amparo; STC 77/2013, de 8 de abril, en resolución
de recurso de amparo; STC 124/2014, de 21 de julio, en resolución de recurso de amparo; STC 188/2014, de 17
de noviembre, en resolución de recurso de amparo;
2
En general, las reformas en materia de seguridad social se han trasladado al ámbito de Clases Pasivas a través de las
Leyes de Presupuestos en algunos casos porque así se introdujo también en el propio sistema y en otros casos,
como vía de extensión: así, por ejemplo, la posibilidad de acceso a la pensión a las parejas de hecho y la regulación
sobre ex cónyuges exigiéndoles que fueran beneficiarios de pensión compensatoria que vino a establecer en el
sistema de Seguridad Social la Ley 40/2007, fue trasladada a Clases Pasivas por la Ley 51/2007, de 26 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2008. Sin embargo, la Ley 26/2009, de Presupuestos
Generales del Estadopara 2010 que volvió a modificar esta misma regulación en el Sistema de Seguridad Social,
extendía también esta modificación a Clases Pasivas. Vid. También modificación operada por la Ley 17/2012, de
Presupuestos Generales del Estado para 2013. Sin embargo, no fue objeto de traslación al ámbito de Clases Pasivas
el supuesto añadido a la D.T.18ª LGSS-1994 Que extiende el supuesto extraordinario de pensión de viudedad para
ex cónyuges aunque no cumplan los requisitos (hijos comunes y mayores de 50 años) siempre que sean mayores de
65 años, no tengan derecho a otra pensión y la duración del matrimonio no haya sido inferior a 15 años). La
D.T.12ª RD. Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases
Pasivas se limita a recoger, introducida por la Ley 26/2009, de 23 dediciembre, el primer supuesto que exige hijos
comunes, edad superior a 50 años y una duración al matrimonio de 10 años.
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