Estudio introductorio de Jordi Nieva Fenoll
| Autor | Jordi Nieva Fenoll |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal - Universitat de Barcelona |
| Páginas | 11-35 |
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ESTUDIO INTRODUCTORIO
Jordi NIEVA FENOLL
Catedrático de Derecho Procesal
Universitat de Barcelona
1. PALABRAS PREVIAS
Este pequeño trabajo, siguiendo el amable encargo del profesor CARRERAS
LLANSANA, intenta ser un estudio preliminar a todos los artículos e informes
compilados, tratando el global de la obra, ofreciendo algunas orientaciones
y actualizaciones a fin de que el lector pueda ubicar las enseñanzas que se
desprenden de dichos trabajos en el Derecho vigente, evitando, en todo caso,
realizar un resumen de los estudios recopilados.
La mayoría de esas obras, algunas de ellas inéditas, son de Derecho con-
cursal, aunque también se agrupan estudios sobre el proceso de ejecución
y las medidas cautelares. Todo ello tiene un evidente nexo común. Aunque,
desde luego, no quepa decir siempre y sistemáticamente que el proceso con-
cursal sea un proceso de ejecución 1, sí que es cierto que en muchas ocasiones
dicho proceso no es más que un procedimiento de agrupación de ejecucio-
nes, in fieri e in facto esse, que trata de repartir equitativamente 2 el patrimo-
nio de un pertinaz deudor entre sus acreedores 3. Por su parte, las medidas
cautelares no son sino los instrumentos que permiten, en muchos casos, ha-
cer posible esa ejecución, pero se suelen agotar con el inicio de la misma 4.
1 Como lo advierte CARRERAS LLANSANA, La declaración de quiebra, cit., p. 362.
2 «Para que la quiebra consiga entonces su primordial finalidad, que es garantizar la par condi-
tio creditorum». CARRERAS LLANSANA, Aspectos procesales de la retroacción de la quiebra, pp. 67-68.
3 Como afirma el propio CARRERAS en su primer informe en el asunto «Barcelona Traction»:
«la quiebra es un procedimiento que tiende a la alienación de los bienes del quebrado» (p. 359).
4 Digo que se suelen agotar, teniendo en cuenta que en ocasiones no es así, sino que podría
ser posible hablar, en un sentido muy amplio, de medidas cautelares dentro de la propia actividad
JORDI NIEVA FENOLL ESTUDIOS E INFORMES EN MATERIA CONCURSAL
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En suma, los trabajos compilados versan acerca de procesos de admi-
nistración, liquidación y aseguramiento del patrimonio. Falta mucho para
establecer unos sólidos e indiscutidos fundamentos de estos procesos, de
manera que encuentren solución, al menos, los siguientes enigmas: el ob-
jeto de estos procesos, quién puede ser, realmente, parte en los mismos, así
como la posible «cosa juzgada» de algunas de las resoluciones que se dictan
en dichos procesos, sin olvidar resolver no pocas lagunas, más procesales
que procedimentales, que poseen los mismos. Sin pretender en ningún caso
seguir una orientación similar a la de la supuesta «trilogía estructural» del
Derecho procesal 5, esas serían, fundamentalmente, las cuestiones que debie-
ran resolverse. Al margen, por descontado, de la naturaleza jurídica de estos
procesos, sobre la que aún no existe unanimidad en la Doctrina.
Vamos a ver a continuación cómo todas y cada una de esas incógnitas
hallan una respuesta precisa en los trabajos de CARRERAS publicados en este
libro. Si bien se leen dichos trabajos, creo que se lograrán deducir de esas
respuestas los que podrían ser esos anunciados fundamentos del estudio de
estas materias. De ahí su renovado valor actual. Puedo estar equivocado,
ciertamente, pero trataré de demostrar la anterior afirmación a través de las
líneas que seguirán, y confío en deshacer la duda.
Se extraen otras muchísimas enseñanzas de las obras del autor. Un sim-
ple ejemplo de ello, y bien conocido, es el estudio de la naturaleza jurídica
—ejecutiva— del proceso de ejecución de títulos extrajurisdiccionales 6. Tam-
bién destaca la propuesta de que se sancione, civil y penalmente, directamen-
te a los funcionarios incumplidores de los mandatos del juez en las siempre
difíciles ejecuciones contra la administración pública 7, propuesta que hoy ya
es Derecho vigente desde 1998 8, aunque normalmente incumplido.
He destacado solamente dos ideas de fácil comprensión, porque si hiciera
lo mismo con todo el resto incurriría en la realización de ese resumen, que
además de que sería muy extenso, lo quiero evitar porque desmerecería la
ejecutiva, como sucede con lo dispuesto en el art. 700 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que habla
de «embargo de garantía y caución sustitutoria», para prevenir, en plena ejecución, el cumpli-
miento de las obligaciones no dinerarias. No obstante, se trata de medidas cautelares ciertamente
peculiares, dado que no tienen fumus boni iuris y su periculum in mora es algo sui generis, como
Procesal Civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales, Madrid, 2000, p. 320. Subrayan, no obstante,
la naturaleza cautelar de estas medidas ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, 2007,
de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2001, p. 416; MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional II. Proceso
civil, Valencia, 2008, p. 654, quien habla incluso de «embargo preventivo».
5 PODETTI, Teoría y técnica del proceso civil; trilogía estructural del proceso civil, Buenos Aires,
1963, p. 336, aunque CALAMANDREI, en sus Instituzioni di Diritto Processuale Civile, secondo il nuovo
codice, 2.ª ed., Padova, 1943 (trad. de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1962), ya había distinguido
sistemáticamente, en el índice de su obra, entre «jurisdicción», «acción», y «proceso». No puede
negarse tampoco la influencia de CHIOVENDA, «L’azione nel sistema dei diritti», en Saggi di diritto
processuale civile (reimpresión de la ed. de Roma, 1931), Milano, 1993, p. 30, aunque su enfoque se
distanciaba de los dos anteriores.
6 CARRERAS LLANSANA, Consideración general del juicio ejecutivo.
7 CARRERAS LLANSANA, La ejecución forzosa de los bienes de las Autoridades y servicios públicos,
p. 554.
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