STS, 17 de Julio de 2007

Admitido a trámite el recurso, con fecha 17 de octubre de 2006, la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Marín Perez en nombre y representación de Doña Dolores, Doña Sara, Doña Edurne, Doña Rosario, Don Ignacio, Doña Esperanza, doña Verónica, Doña Eva y Doña María Luisa, presentó escrito ante esta Sala, formulando demanda, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad del párrafo segundo, del punto 3, de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto impugnado, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación, tras alegar los hechos y fundamentos aplicables al caso, terminó suplicado a la Sala que se dictase en su día sentencia desestimatoria del recurso.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, en su escrito de contestación, tras alegar los hechos y fundamentos aplicables al caso, terminó suplicado a la Sala que se dictase en su día sentencia desestimatoria del recurso.

Evacuado el trámite de conclusiones por la parte recurrente y por el Abogado del Estado, quedó el mismo concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Así el día 11 de junio de 2007, recayó providencia señalando para la deliberación y fallo de este recurso del día 11 de Julio de 2007, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Doña Dolores, Doña Sara, Doña Edurne, Doña Rosario, Don Ignacio, Doña Esperanza, doña Verónica, Doña Eva y Doña María Luisa, interpone recurso contencioso administrativo 28/2006 solicitando que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad del párrafo segundo, del punto 3, de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, sobre Especialidades de Enfermería. Punto el impugnado que expresa textualmente: En el caso de aspirantes al título de Especialista en Enfermería de Salud Mental, tales requisitos deberán haber sido reunidos antes del 4 de agosto de 1998.

Y que se inserta en la citada Disposición Transitoria Segunda que literalmente dice:

"1. No obstante lo establecido en el artículo 1.2, podrán acceder a un único título de Enfermero, o de Ayudante Técnico-Sanitario, Especialista de la especialidades incluídas en el artículo 2 los correspondiente titulados que acrediten el ejercicio profesional y superen una prueba de evaluación de la competencia, en los términos y por el procedimiento previstos en los apartados siguientes".

2. "Los aspirantes deberán encontrarse en una de las siguientes situaciones:

   1. Haber ejercido como enfermero las actividades propias de la especialidad que se solicite durante un período mínimo de cuatro años.

   2. Haber ejercido como enfermero las actividades propias de la especialidad que se solicite durante un período mínimo de dos años, siempre que, además, se acredite la adquisición de una formación continuada acreditada según lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de al menos 40 créditos en el campo de la respectiva especialidad. Dicha formación complementaria podrá realizarse durante el plazo de presentación de solicitudes establecido en el apartado 4 de esta disposición transitoria.

      Se considerará cumplido el período de formación complementaria cuando el interesado acredite estar en posesión de un título de posgrado de carácter universitario que incluya una formación relacionada con la respectiva especialidad no inferior a 20 créditos o 200 horas.

      En el caso de los aspirantes al título de Enfermero Especialista en Enfermería del Trabajo, se entenderá cumplido el período de formación complementaria cuando el interesado se encuentre en posesión del Diploma de Enfermería del Trabajo o del Diploma e ATS/DUE de Empresa y no pueda acceder al título de Enfermero Especialista de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera .

   3. Haber ejercido durante al menos tres años como profesor de escuelas universitarias de Enfermería adscritas, en áreas de conocimiento relacionadas con la especialidad de que se trate, siempre que, además, se acredite al menos un año de actividad asistencial en actividades propias de la especialidad solicitada".

3. "Los requisitos establecidos en el apartado 2 deberán reunirse con anterioridad a la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado" de la convocatoria de la prueba anual de carácter estatal en la que, por primera vez, se oferten plazas de formación en la especialidad cuyo título se aspira a obtener.

   En el caso de aspirantes al título de Especialista en enfermería de Salud Mental, tales requisitos deberán haber sido reunidos antes del 4 de agosto de 1998.

   Lo establecido en los dos apartados anteriores se entiende sin perjuicio de que la formación complementaria pueda desarrollarse durante el plazo de presentación de solicitudes previsto en el apartado 4."

Manifiestan las partes recurrentes que prestan sus servicios como enfermeras en el Consorcio Hospital Psiquiátrico Doctor Villacian de Valladolid, atendiendo a enfermos mentales desde distintas fechas que indican, desde el 15 de junio de 1998, hasta la actualidad, en el caso de Dª Dolores, Dª Sara

, Dª Esperanza, Dª María Luisa y Dª Edurne .

Dª Rosario, desde el 1 de marzo de 2002 hasta la actualidad.

D. Ignacio, contrato de interinidad desde el 17 de julio de 1997 e indefinido desde el 15 de junio de 1998 hasta la actualidad.

Dª Verónica, contratos desde el 25 de mayo de 1999, 1 de junio de 2000 y 19 de abril de 2001 transformado en indefinido el 27 de marzo de 2002 hasta la actualidad.

Dª Eva, desde el 1 de marzo de 2001 hasta la actualidad.

Aducen que antes de la entrada en vigor del RD 450/2005, de 22 de abril, sobre Especialidades de Enfermería, la obtención del Título de Enfermero Especialista se regulaba por el Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, que Regula la Obtención del título de especialista.

Argumentan que la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, al fijar el 4 de agosto de 1998 como fecha en que deberán reunirse los requisitos en cuanto a tiempo de ejercicio profesional, para el acceso excepcional al título de Especialista en Enfermería de Salud Mental está realizando una desigualdad de trato de unos enfermeros que aspiran a obtener la Especialidad de Salud Mental por la vía de la citada Disposición Transitoria Segunda, frente al resto de enfermeros que pretenden obtener por dicha vía el resto de especialidades en que los requisitos establecidos en el apartado 2 deberán reunirse con anterioridad a la fecha de publicación en el "Boletín Oficial del Estado" de la convocatoria de la prueba anual de carácter estatal en la que, por primera vez, se oferten plazas de formación en la especialidad cuyo titulo se aspira a obtener. Aducen que dicha diferenciación de trato vulnera lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución Española. Califican dicha medida de injustificada al no venir fundada en una justificación objetiva y razonable, atendiendo a la medida y finalidad perseguida, siendo ésta la obtención del Título de Enfermera especialista en Salud Mental.

Razonan que los enfermeros/as de cualquier otra especialidad que no sea Salud Mental tendrán más tiempo para acreditar el período mínimo de ejercicio de cuatro o dos años, según los casos, para tener derecho al acceso excepcional al título de especialista.

Sostienen que la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 450/2005, al fijar el 4 de agosto de 1998 como fecha en que deberán reunirse los requisitos, en cuanto a tiempo de ejercicio profesional para el acceso excepcional al título de Especialista en Enfermería de Salud Mental, está retrotrayendo la norma, esto es, aplicándola a una fecha anterior a su entrada en vigor, que a tenor de la Disposición Final Tercera, será el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2005.

Indican que la primera convocatoria de plazas para acceder a la especialidad de Salud Mental se realizó por Orden de 30 de julio de 1998, por la que se convoca prueba selectiva 1998 para iniciar los programas de formación de las especialidades de enfermería Obstétrico-Ginecológica (Matrona) y de Salud Mental, en el año 1999. (Publicada en Boletín Oficial del Estado de 4 de agosto de 1998). Por la citada Orden se convoca la provisión de 97 plazas de formación en la especialidad de Enfermería Obstétrico-Ginecológica (Matrona) y 21 plazas de formación en la especialidad de Enfermería de Salud Mental. Subrayan que en la Comunidad Autónoma de Castilla y León no se ofertan plazas.

Manifiestan que el número de plazas convocadas por las diferentes Ordenes para la Especialidad de Salud Mental, ha sido tan reducido e insuficiente, que los diferentes Centros y Hospitales de Salud Mental se han visto obligados a seguir contratando y contando con enfermeras sin la Especialidad de Salud Mental, para que atiendan y asistan a enfermos mentales realizando las actividades propias de Salud Mental.

Destacan que los recurrentes además de realizar las actividades propias de Salud Mental, colaboran activamente en la formación de las Enfermeras/os Internas Residentes de la Especialidad de Salud Mental en el Consorcio Hospitalario Psiquiátrico Dr. Villacián de Valladolid, según se acredita con Certificado del Director Gerente el citado Consorcio Hospitalario y que se adjunta como documento nº 29.

Arguyen que la finalidad perseguida con la Disposición Transitoria Segunda es establecer un acceso excepcional al título de Enfermero-Especialista antes de imponerse la formación del enfermero especialista por el sistema de residencia en entidades docentes acreditadas para la formación especializada. Pero sostienen carece de justificación objetiva y razonable fijar límites temporales diferentes para acreditar el ejercicio efectivo de 4 o 2 años, según los casos, para Salud Mental y las otras especialidades, toda vez que, si de lo que se trata es de valorar la experiencia profesional en unidades de Salud Mental de estos trabajadores, equivalente a la que podrían obtener con el Sistema EIR (Enfermeros Internos Residentes). A su entender el cómputo del plazo para acreditar ese ejercicio efectivo debe hacerse con el mismo límite temporal para todos.

Adicionan que supuesto idéntico al que ahora plantean se suscitó con los Médicos Especialistas Sin Titulación Oficial que dio lugar al procedimiento excepcional de acceso al título regulado en el Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre .

Tras todo lo anterior entienden que la diferencia de trato establecida en el punto impugnado del Real Decreto en cuestión vulnera lo dispuesto en el art. 14 CE al retrotraer la norma a una fecha anterior a su entrada en vigor reproduciendo de nuevo la argumentación ya expuesta.

El Abogado del Estado interesa la desestimación de la pretensión rechazando la conculcación del art. 14. CE, único precepto invocado.

Sostiene que partiendo de la base de que la DT 2ª contempla un supuesto excepcional, dentro de la misma, el caso de la especialidad de Enfermería de Salud Mental, presenta una singularidad propia. Ello, porque esta especialidad es la única, junta con la de enfermería obstétrico ginecológica (excluída de la DT 2ª ) que ya antes del RD 450/05 contaba con un sistema formativo de residencia, que era regulado en el Real Decreto 992/1987 y la Orden Ministerial de 24 de junio de 1998, citados en la demanda. Recalca que, desde 1998, se han ido convocando plazas en formación en la especialidad de Salud Mental, lo que no ha ocurrido en otras Especialidades de Enfermería. Destaca que estas plazas, que los demandantes dicen que son pocas (aunque de su propio relato resultan casi 800), en todo caso se han ido adjudicando a un grupo de enfermeros especialistas en salud mental que se han ido formando con el sistema querido por la Ley, es decir, mediante el sistema de residencia.

Razona que lo anterior sería de por sí suficiente justificar que el precepto impugnado, aún si realmente diera un tratamiento distinto a la especialidad de salud mental, no conllevaría trato discriminatorio alguno sino, a lo sumo, trato distinto de situaciones diferentes, perfectamente justificado desde una perspectiva histórica.

Amplía su oposición aduciendo que el punto controvertido tampoco contempla una solución distinta para la especialidad de Salud Mental en comparación con la prevista para el resto de especialidades de enfermería. Subraya que, como el párrafo primero de este apartado 3 de la DT 2ª dice que para las demás especialidades los requisitos deberán reunirse con anterioridad a la fecha de publicación en el BOE de la primera convocatoria estatal de plazas de formación en la especialidad de que se trate, resulta que en ambos casos la solución es exactamente la misma. Resalta que lo único que ocurre es que en el caso de la especialidad de los recurrentes la primera convocatoria tuvo lugar hace ocho años y en otras especialidades aún no se ha realizado o es muy reciente.

Concluye que se trata de impedir que aquellos que prefieren no acudir a las convocatorias de plaza en formación y no superar las pruebas de acceso y seguir el periodo de prácticas exigido y optan, en lugar de ello, por seguir trabajando, no pueden luego invocar esa experiencia laboral para no adquirir la formación a la que no han querido acceder.

También ha contestado la demanda el Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería de España comparecido como codemandado cuya exposición narrativa ayuda a clarificar los hechos controvertidos.

Rebate el argumento de discriminación poniendo de relieve que la fecha de 4 de agosto de 1998 que figura en la disposición transitoria cuestionada tiene su origen en qué es el momento en que se procedió a la primera convocatoria de plazas de formación de enfermeros especialistas en Salud Mental, momento a partir del cual todos los interesados pudieron acceder a la misma.

Adiciona que la Disposición Transitoria Primera del RD 992/1987, de 3 de julio, establecía que a la entrada en vigor de dicho "Real Decreto, y no obstante lo dispuesto en su artículo 1, podrían obtener un solo título de enfermero especialista, el que proceda, por una sola vez, tanto los Diplomados en Enfermería como los Ayudantes Técnicos Sanitarios, que hubieran ejercido la profesión con tal carácter especializado durante cuatro años en los últimos diez, siempre que fuera evaluada positivamente la presentación de un trabajo de investigación sobre la correspondiente especialidad o superasen aquellas pruebas que se convocaran al efecto y que versarían sobre los programas de formación de la especialidad respectiva, todo ello en la forma y con el plazo que reglamentariamente se determinase. Los aspirantes contarían para tales supuestos con dos convocatorias".

Remacha que en 1987, momento de entrada en vigor del citado Real Decreto, los profesionales que hubiesen ejercido durante al menos 4 años en el período comprendido entre 1977 y 1987 tenían derecho a acceder por la vía transitoria al título de especialista. Alega que la citada posibilidad nunca se materializó, por cuanto no se convocaron las pruebas correspondientes.

Comparte el aserto de que la Disposición transitoria única de la Orden de 24 de junio de 1998 estableció que a partir de su entrada en vigor, las convocatorias para el acceso a la formación como Enfermero especialista incluirían conjuntamente las especialidades de Enfermería Obstétrico- Ginecológica (matronas) y de Enfermería de Salud Mental. E igualmente el que determinase que el inicio del sistema de formación en el resto de las especialidades de Enfermería previstas en el artículo 2. uno del Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, requeriría el informe favorable del Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, del Consejo Nacional de Especialidades de Enfermería, o en su defecto del Comité Asesor, y la aprobación, por los órganos correspondientes de los Ministerios de Educación y Cultura y de Sanidad y Consumo, de los requisitos específicos de acreditación de unidades docentes y del programa formativo de la correspondiente especialidad conforme a lo previsto en dicha Orden.

Y destaca que sobre esta base, la primera convocatoria fue publicada en el BOE nº 185, de 4 de agosto (Orden de 30 de julio de 1998, del Ministerio de la Presidencia) de ese mismo año 1998, fecha que se ha tomado como referencia en la nueva regulación contenida en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 450/2005 .

Señala que la citada Orden permitió la apertura del procedimiento de acceso a la especialidad de Salud Mental a través del sistema de residencia, pero nada estableció en relación con el procedimiento excepcional previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto 992/1987 . Dicen que aquellos que reunían los requisitos reseñados en dicha disposición (tener un ejercicio profesional acreditado de al menos cuatro años, verificado en el período comprendido entre 1977 y 1987), no pudieron, acceder a la especialidad, puesto que desde 1987 y hasta 1998 nada se reguló, como tampoco se reguló con posterioridad en lo referente a dicho acceso excepcional.

Informa que hubo un proyecto de Orden en el año 1999 por la que se pretendieron regular las vías transitorias de acceso al título de enfermero especialista, en desarrollo de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y segunda del Real decreto 992/1987 de 3 de julio, que fue rechazado frontalmente por el Comité Asesor de Especialidades, ya que no ofrecía soluciones a los grupos afectados en la especialidad de Salud Mental.

Señala que, con base en el proceso normativo citado, encontramos, de un lado a aquellos profesionales enfermeros que, cumpliendo los requisitos de ejercicio profesional previstos en la disposición transitoria primera del Real Decreto 992/1987, no pudieron acceder por la vía excepcional al título de especialista en Salud Mental, para quienes, en alguna medida, se cerró por la vía de los hechos semejante posibilidad ante la falta de iniciativa normadora de la Administración. Entiende que, la regulación contenida en la Disposición Transitoria segunda del Real Decreto 450/2005, pudiera haberles privado de un derecho "adquirido", que nunca pudieron ejercitar por causas no imputables a ellos. Aunque sostiene que, los afectados por esta situación verán considerada su experiencia profesional conforme al nuevo Real Decreto por ser anterior a 1998 .

Y por otro lado mantiene, se encuentran los enfermeros que no cumplían el requisito de ejercicio profesional previsto en la disposición transitoria del Real decreto 992/1987 . Por ello, concluye, no tenían derecho a acceder por ninguna vía excepcional a la especialidad, y debían acudir a lo que resultase de las convocatorias que se realizasen por la Administración, la primera de las cuales se verificó el 4 de agosto de 1998. Califica la experiencia profesional que pudieran haber obtenido con posterioridad a 1998 de escasa relevancia jurídica. Insiste en que un caso especial es el constituído por aquellos profesionales que pudieran acreditar una experiencia profesional posterior a 1987, pero anterior a 1998, período en el cual no se desarrolló la especialidad de Salud Mental por causas únicamente imputables a la Administración. Mas, a su entender, la disposición transitoria segunda del nuevo Real Decreto 450/2005 reconoce la posibilidad de que la experiencia obtenida en ese tiempo pueda contabilizarse para el acceso al título por esta vía excepcional.

Rechaza, por tanto, la vulneración del art. 14 CE .

Expuestos los términos del debate y la oposición de la administración y de la codemandada observamos que la cuestión se centra en si se ha producido o no la vulneración del principio de no discriminación mediante la introducción de la Disposición Transitoria controvertida que debe enjuiciarse en el marco legal expuesto no solo por la parte recurrente sino también por el complementado por la administración corporativa.

Respecto a la vulneración del principio de igualdad ha recordado el Tribunal Constitucional en su STC 97/2007, de 8 de mayo, FJ2 con cita de otras anteriores que para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE ), es necesaria "la concurrencia de varios presupuestos, el primero de los cuales es el de acreditarse por el recurrente en amparo la existencia de un término de comparación, dado que el juicio de igualdad sólo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales".

Asimismo ha dicho en su STC 5/2007, de 15 de enero, FJ2, con cita de otras anteriores que "no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional".

Partiendo de la anterior doctrina constitucional debe concluirse que no se ha quebrantado el principio de igualdad ante la Ley por varias razones.

No procede entrar en el examen de los efectos que pudiera conllevar la falta de convocatoria por la administración para la obtención de la especialidad por la vía excepcional al amparo de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 992/1987, de 3 de julio . Ninguna consecuencia despliega en la situación de los recurrentes por cuanto ninguno de ellos había desempeñado su profesión con carácter especializado durante cuatro años en los últimos diez ya que todos ellos manifiestan haber iniciado su ejercicio profesional con posterioridad a la entrada en vigor del mencionado Real Decreto 992/1987, de 3 de julio .

Partimos, pues, que los recurrentes en 1998, fecha de la primera convocatoria, acaban de iniciar su actividad profesional o todavía no la habían iniciado. No les afectaba, por tanto, la citada Disposición Transitoria y si se encontraban, al menos los que entonces hubieran finalizado sus estudios, en condiciones de poder concurrir a las pruebas selectivas para iniciar el programa de formación en la especialidad de Salud Mental en el año 1999.

Además, no obstante el alegato a la situación producida respecto a los Médicos Especialistas Sin Titulación Oficial lo cierto es que, si atendemos a la doctrina constitucional antes referenciada, las recurrentes no desarrollan adecuadamente lo acontecido con los mismos que permita realizar el oportuno contraste sin perjuicio de que no aportan de entrada términos idóneos de comparación. Ha de justificarse que los supuestos son sustancialmente iguales lo que aquí no se vislumbra.

Y tampoco resulta plausible la invocación de la regulación respecto a otras especialidades en Enfermería. Resulta incontrovertible que mientras la especialidad de Salud Mental, aquí concernida, fue objeto de convocatorias de pruebas selectivas, la primera de las cuales se convocó mediante Orden de 30 de julio de 1998, en desarrollo del Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, sobre la obtención del título de Enfermero Especialista, mediante el sistema de residencia, no aconteció lo propio para la mayoría de las especialidades creadas y contempladas en el art. 2.1. del mencionado Real Decreto . No cabe, por tanto, comparar situaciones que no son homogéneas.

Si la anterior Orden fue publicada en el BOE del 4 de agosto de 1998, es obvio que desde el citado momento fue factible acceder a alguna de las plazas de formación en Enfermería de Salud Mental, de conformidad con el procedimiento de selección, acceso y adjudicación de plazas regulado en los arts. 7 y 8 del antedicho Real Decreto 992/1987, de 3 de julio .

Convocatoria que no fue única ya que la parte recurrente explicita un amplio número de convocatorias posteriores. Y, no es este el momento para dilucidar si las citadas convocatorias fueron insuficientes o reducidas pues no solo están agotadas en sus efectos sino que asimismo fueron consentidas ya que no consta impugnación alguna al respecto.

En consecuencia, no resulta contrario al principio de igualdad que mientras los aspirantes al título de Especialista en Enfermería de Salud Mental por la vía excepcional del ejercicio profesional, más una prueba de evaluación, acrediten el ejercicio profesional con anterioridad al momento en que pudieron acceder a alguna de las plazas en formación, no se exija tal requisito para otras especialidades que no fueron objeto de convocatoria de prueba selectiva.

Se desestima, por tanto, la demanda.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que confiere la Constitución,