STS, 6 de Noviembre de 2003

"Endesa, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2001, el recurso contencioso-administrativo número 171/2001 contra el Real Decreto número 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

En su escrito de demanda, de 11 de octubre de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la cual, estimando el mismo, declare la nulidad radical de la Disposición Transitoria Decimotercera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, objeto de impugnación". Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 16 de noviembre de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

"Iberdrola, S.A." contestó a la demanda por escrito de 18 de diciembre de 2001 y suplicó sentencia que "resuelva desestimar íntegramente la misma con imposición de costas a la demandante por su temeridad y mala fe". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 14 de noviembre de 2002, con suspensión del señalamiento efectuado, se acordó remitir sendos oficios al Ministerio de Economía y a la Comisión Nacional de la Energía para que hicieran llegar a esta Sala los informes, estudios y, en su caso, alegaciones sobre la aplicación efectiva de la Disposición Transitoria Tercera impugnada en el presente procedimiento.

Contra dicha providencia interpuso "Endesa, S.A." recurso de súplica con fecha 26 de noviembre de 2002 por quebrantamiento del principio de igualdad de las armas procesales y por infracción del artículo 61.2 de la Ley Jurisdiccional.

Dado traslado del mismo por tres días a las demás partes, "Iberdrola, S.A.", por escrito de 5 de diciembre de 2002, suplicó la confirmación de la resolución recurrida, y el Abogado del Estado, con fecha 12 de diciembre de 2002, solicitó la desestimación del recurso.

Con fecha 8 de enero de 2003 tuvo su entrada en este Tribunal la información remitida por el Ministerio de Economía, consistente en las alegaciones de la Asociación Industrial de Canarias (Asinca) y las presentadas por la Asociación de Empresas Eléctricas (Aseme) al Consejo de Estado, y el 15 de enero se registró la entrada del informe solicitado a la comisión Nacional de Energía sobre la propuesta de Real Decreto de tarifa eléctrica 2001.

Por auto de 30 de enero de 2003 se desestimó el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 14 de noviembre de 2002 y se dio traslado de los documentos citados a las partes por tres días para formular alegaciones.

Evacuado dicho trámite por ambas partes, por providencia de 4 de julio de 2003 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 29 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

La sociedad recurrente ("Endesa, S.A.") impugna en este proceso una de las disposiciones transitorias que contiene el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Se trata, en concreto, de la Disposición Transitoria Decimotercera, bajo la rúbrica de "Consumidores cualificados en territorios insulares y extrapeninsulares", del siguiente tenor: "En tanto se establezca la reglamentación singular a que hace referencia el art. 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, los consumidores cualificados de los territorios insulares y extrapeninsulares podrán adquirir la energía con referencia a los precios resultantes de la casación en el mercado organizado de producción."

Los motivos de impugnación del precepto son, en sustancia, tres:

1. que éste resulta de imposible aplicación por cuanto en los sistemas extrapeninsulares e insulares no existen mercados organizados de producción a los que pueda aplicarse un precio de referencia del mercado peninsular;

2. que la citada Disposición transitoria vulnera el principio de seguridad jurídica al no resultar claro cuál sea el "precio resultante de la casación" utilizado como parámetro de referencia; y

3. que infringe asimismo los principios de libre iniciativa empresarial, libertad de pacto y libre acuerdo de voluntades contemplados en la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico, y en el Código Civil.

Antes de dar respuesta a estos motivos, resulta necesario precisar que recientemente hemos confirmado la validez de la Disposición impugnada al resolver, mediante nuestra sentencia de 16 de octubre de 2003, el recurso directo número 167/2001 que contra ella (y contra otros preceptos del Real Decreto 1955/2000) interpusieron varias empresas eléctricas. En el fundamento jurídico séptimo de dicha sentencia afirmamos lo siguiente:

"[...] Por último, pretenden los demandantes que declaremos la nulidad de la disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 155/2000, de 1 de diciembre, que otorga a los consumidores cualificados de los territorios insulares y extrapeninsulares el derecho a ejercer su condición de tales (esto es, de consumidores cualificados).

[...] A juicio de los recurrentes, dicha previsión reglamentaria debe reputarse ilegal mientras no se hayan "determinado los mecanismos que permitan a las empresas comercializadoras dar satisfacción a este derecho"; esto es, en tanto no se desarrolle el régimen singular previsto en la Ley 54/1997 para aquellos territorios.

Sin perjuicio de reconocer, como ya hemos hecho en otras ocasiones, la necesidad de regular en todos sus extremos el régimen aplicable a los tan citados territorios (y despejar así la incertidumbre regulatoria a la que alude la Comisión Nacional de la Energía en informes sucesivos), es lo cierto que la demora en su aprobación no debe menoscabar el derecho, reconocido por la Ley, que asiste a los usuarios de energía eléctrica insulares y extrapeninsulares para beneficiarse de la condición de consumidores cualificados. Este reconocimiento es el que tiende a propiciar el precepto impugnado, sobre cuya oportunidad o corrección técnica no debemos pronunciarnos, reducida nuestra función en el seno de este recurso a la verificación de su validez.

Las críticas de la demanda contra la Disposición Transitoria 13 del Real Decreto 1955/2000, objeto de análisis, son más por lo que no regula que por lo que establece. A juicio de las recurrentes, el precepto resulta incompleto pues no detalla los mecanismos en virtud de los cuales las empresas suministradoras podrían acceder a las peticiones de los consumidores cualificados en estos territorios, aislados geográficamente del mercado mayorista de producción peninsular (pool).

Sin embargo, la lectura del precepto recurrido pone de manifiesto cómo lo único que se establece mediante él es el derecho de los consumidores cualificados insulares o extrapeninsulares a adquirir energía eléctrica "con referencia a" unos determinados precios. La solución a los problemas suscitados por las recurrentes, o a los tarifarios derivados de la puesta en práctica de esta previsión, podrá ser una u otra, pero en nada obsta al reconocimiento, en cuanto tal, del derecho de aquellos consumidores cualificados. Se trata con ello de equipararlos al resto de los consumidores de análogo signo en el territorio peninsular, equiparación que si presenta problemas para las empresas comercializadoras, no es en sí misma contraria a una disposición legal.

No basta invocar, a estos efectos, el principio de seguridad jurídica pues, insistimos, la Disposición transitoria decimotercera, en sí misma considerada, cumple el nivel de certeza exigible a un texto de estas características. Que su aplicación sistemática, en relación con otros extremos (singularmente, los tarifarios) genere problemas a las empresas comercializadoras de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares, no es razón suficiente para anularla."

A la luz de estas consideraciones la respuesta que hemos de dar a los motivos de impugnación conducirá a la desestimación del presente recurso. En la misma línea de dicha consideraciones reiteramos que la extensión a los consumidores extrapeninsulares e insulares de los mismos derechos que disfrutan los peninsulares no es en sí misma opuesta, antes al contrario, al designio de la Ley 54/1997.

Otra cosa es que si, como afirma la empresa recurrente, los "vendedores" extrapeninsulares han de suministrar a los consumidores cualificados de aquellos territorios energía eléctrica "a un precio sensiblemente inferior a sus costes", deban ser compensados por ello. Precisamente el artículo 12.3 de la Ley 54/1997 dispone que los costes derivados de las actividades de suministro de energía eléctrica, cuando se desarrollen en territorios insulares y extrapeninsulares y no puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos en dichos ámbitos territoriales, "se integrarán en el conjunto del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16." Razón por la cual el Gobierno ha incluido en los sucesivos Reales Decretos de tarifas un concepto retributivo adicional que tiene en consideración aquellos costes específicos de estos sistemas.

Las empresas distribuidoras que ejercen su actividad en los territorios insulares y extrapeninsulares (entre ellas las del grupo Endesa) perciben la compensación a debate, que ha venido a suceder a la que ellas mismas recibían hasta 1997 según las pautas de la Orden Ministerial de 20 de junio de 1986 por la que se regulaba el cálculo de las compensaciones de Ofico a empresas con explotaciones extrapeninsulares.

Desde 1998, pues, la percepción por dichas empresas de la denominada compensación por costes extrapeninsulares se ha venido produciendo una vez que aquélla ha sido fijada por los Reales Decretos de tarifas, con carácter provisional en tanto no se desarrolle la reglamentación singular prevista en el artículo 12 de la Ley 54/1997 que, de modo definitivo, deberá atender a las singularidades derivadas de su aplicación territorial previo acuerdo con las Comunidades o Ciudades Autónomas afectadas.

Siendo ello así, las compensaciones por extrapeninsularidad a favor de determinadas empresas eléctricas que prestan suministro en aquellos territorios (y que han sido también impugnadas por otras empresas en diversos recursos, en los que "Endesa, S.A." asumía el papel de codemandada, defendiendo su viabilidad legal) podrán ser mayores o menores, pero son, mientras no se desarrolle la reglamentación singular antes referida, el reverso de los mayores costes en que incurran aquellas empresas.

Si, en hipótesis, dichos costes se incrementaran, a su vez, como consecuencia de aplicar en la práctica la disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 1955/2000 (hecho que a tenor de la prueba para mejor proveer y de la documental que aporta "Endesa, S.A." aún no se había producido en las fechas respectivas), la eventual insuficiencia de la "respuesta tarifaria" en nada empecería a la validez de la disposición como tal pues, insistimos, los consumidores extrapeninsulares e insulares tienen el mismo derecho que los peninsulares a ostentar la condición de "cualificados". Otra cosa es que se generasen déficits "tarifarios" adicionales como consecuencia de la nueva medida, una vez que se aplique, entendiendo aquí el calificativo "tarifario" en su sentido más amplio, comprensivo de todas las modalidades de retribución del suministro: sólo si, en su momento, la cuantía de las compensaciones por extrapeninsularidad fuera insuficiente para cubrir aquellos costes podrían entonces plantearse las fórmulas de compensación.

En coherencia con estas consideraciones, el primer motivo de impugnación planteado por "Endesa, S.A." debe decaer. Es cierto, según ya hemos afirmado, que el artículo 12 de la Ley 54/1997 prevé que las actividades para el suministro de energía eléctrica que se desarrollen en los territorios insulares y extrapeninsulares han de ser objeto de una reglamentación singular, cuyo fundamento estriba precisamente en las "especificidades derivadas" de la ubicación territorial de las Islas Baleares y Canarias y de las Ciudades de Ceuta y Melilla. El mismo precepto permite que la actividad del producción de energía eléctrica, cuando se desarrolle en territorios insulares y extrapeninsulares, "pueda" ser excluida del sistema de ofertas, añadiendo que "se retribuirá tomando como referencia la estructura de precios prevista en el artículo 16.1", mientras que las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica en dichos territorios insulares y extrapeninsulares han de ser retribuidas de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 del citado artículo 16.

La recta inteligencia de estos preceptos no impide, antes al contrario, la viabilidad del principio que aplica la tan citada Disposición transitoria al reconocer a los consumidores extrapeninsulares la misma posibilidad que a los peninsulares aun cuando sus respectivos sistemas eléctricos no estén integrados en el sistema peninsular. Con acierto subraya el Abogado del Estado que si el artículo 12.2 citado "no establece con carácter preceptivo ninguna previsión a la que necesariamente deban adaptarse las normas de desarrollo posteriores [...] parece difícilmente entendible que la que se contiene en la Disposición Transitoria Tercera que se impugna pueda ser calificada como nula de pleno derecho, es decir, que la contradice o se opone a ella en términos tan irreconciliables que la hacen nula de pleno derecho".

En suma, el mero hecho de que a la fecha de aprobación del Real Decreto 1995/2000 no existieran, de hecho, en los sistemas extrapeninsulares e insulares mercados organizados de producción no basta para determinar la nulidad de un precepto reglamentario que se limita a reconocer a los consumidores cualificados de aquellos territorios su derecho a adquirir energía eléctrica con arreglo a un determinado precio de referencia.

Son, precisamente, las dudas o incertidumbres respecto de dicho precio de referencia (el resultante de la casación en el mercado organizado de producción) las que inspiran el segundo argumento de impugnación. Su desarrollo argumental critica lo indeterminado de aquella referencia y las diferentes posibilidades abiertas para su interpretación.

Nuestra respuesta está, en este punto, condicionada por un presupuesto al que ya hemos aludido: no nos corresponde juzgar ni el acierto u oportunidad ni la mayor o menor corrección técnica de las normas reglamentarias, pues el control jurisdiccional se limita a la verificación de su validez. Las acusaciones de "improvisación" y otras del mismo género que mantiene la demandante van en esta línea, respecto de la que nada nos corresponde decir. Precisión a la que debemos añadir que no basta, para emitir un juicio negativo sobre su validez, que la norma reglamentaria impugnada sea susceptible de interpretaciones diferenciadas.

Esto último es lo que ocurre, en efecto, con la Disposición transitoria impugnada. El hecho de que admita varias interpretaciones (especialmente sobre si el precio de venta ha de coincidir exactamente con el fijado en el mercado eléctrico peninsular o puede ser inferior o superior) no la convierte en inválida. Las cuestiones que en este sentido puedan suscitarse no son en esencia muy distintas de los que plantean otras disposiciones de análoga redacción, cuya mejorable corrección técnica a veces genera, más que resuelve, problemas de interpretación delicados. Todo ello sin perjuicio de que, además, el precepto sea susceptible de un desarrollo normativo, del mismo rango reglamentario subordinado, que contribuya a clarificar su sentido.

Bien mediante dichos desarrollos subordinados, bien mediante la labor interpretativa ulterior, controlable jurisdiccionalmente, es como habrá de darse respuesta a las incertidumbres que, esta vez con acierto, pone de manifiesto la demandante. No es la menor de ellas la relativa a si el precio de referencia del mercado de producción "debe ser el fijado para una concreta hora de cada periodo de programación, o la media de las 24 horas, o el precio más alto o más bajo de los casados en cada periodo de programación horaria" pues, como resulta sabido, el precio de casación del mercado de producción peninsular varía en cada periodo horario.

Éste u otros interrogantes que suscita la Disposición transitoria impugnada, sin duda derivados de la complejidad del problema y de la ausencia de la obligada reglamentación general de los sistemas extrapeninsulares, aun no siendo convenientes para favorecer el principio de seguridad jurídica, no por ello lo infringen en términos que determinen la invalidez de aquélla.

Finalmente, y en contra de lo mantenido en el último de los argumentos impugnatorios, no puede decirse que la Disposición transitoria impugnada infrinja los principios de libre iniciativa empresaria y libertad de pactos en materia de contratación de energía eléctrica.

En primer lugar, dicha libertad (a la que se refiere el artículo 24.1 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico) se reconoce en el marco de la propia regulación legal, esto es, sujeta a determinadas modulaciones: afirma aquel precepto que la contratación de energía eléctrica "podrá realizarse libremente, en los términos previstos en la presente Ley y en sus Reglamentos de desarrollo", uno de los cuales es precisamente el que estamos enjuiciando.

En segundo lugar, aun cuando sea innegable la dificultad de trasladar sin más "los esquemas y el sistema de libre mercado de producción existente en la península a los territorios extrapeninsulares", como bien afirma la recurrente, no por ello es ilegal que se establezca de modo provisional un precio referenciado (al precio de casación del mercado de producción), sobre cuya base las partes pueden, ulteriormente, ejercitar su libertad de pactos.

Finalmente, incluso admitiendo que hubiera sido deseable, antes de adoptar la media ahora impugnada, desarrollar reglamentariamente el régimen de los territorios extrapeninsulares y, derivadamente, las singularidades de los consumidores cualificados que en ellos residen, no por ello resulta contrario a la Ley el criterio utilizado en la Disposición objeto de recurso, según ya hemos expuesto anteriormente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad ni mala fe en la pretensión actora.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español