SAP Tarragona 254/2007, 2 de Julio de 2007
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES BARCENILLA VISUS |
| ECLI | ES:APT:2007:1088 |
| Número de Recurso | 456/2006 |
| Número de Resolución | 254/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 456/2006
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 372/2005
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE REUS
SENTENCIA Nº
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA
MAGISTRADOS
D. JOAN PERARNAU MOYA
Dª Mª ANGELES BARCENILLA VISUS
En Tarragona, a dos de julio de dos mil siete.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, íntegrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido los presentes recursos de apelación, interpuestos por D. Domingo y Dª Esperanza representados en la instancia por la Procuradora Sra. Ramón De la Casa y defendidos por el Letrado Sr. Pujol Masip y por "ORTIZ REGUE S.L." representada en la intancia por el Procurador Sr. López Izquierdo y defendida por el Letrado Sr. Just Faro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en fecha 10 de abril de 2006 en Autos de Juicio Ordinario nº 372/05 en los que figura como demandantes D. Domingo y Dª Esperanza y como demandados por D. Humberto, representado por la Procuradora Sra. Tous Estany y defendido por el Letrado Sr. Escudé i Nolla; D. Mariano, representado por el Procurador Sr. Gallego Veciana y defendido por el Letrado Sr. Huber Company y "ORTIZ REGUE, S.L".
ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimant parciament la demanda interposada per la Procuradora Sra. Ramón de la Casa en nom de Domingo i Esperanza, debo condemnar i condemno:
-
- a la mercantil "ORTIZ REGUE, S.L." a executar en el termini màxim de tres mesos des de la present resolució i a costa seva (incloent tots els conceptes: materials, llicencies necessàries, etc.) les obres der reparació necessàries per tal de solucionar els problemes assenyalats al Fonament Segon de la present resolució, apartats "I.- VICIS REPARABLES" i "III.- PERJUDICIS PER DEFECTES QUE NO ES REPARARAN", d'acord amb l'informe del Perit judicial Sr. Jesús Carlos.
Per al cas de que no siguin fetes les reparacions esmentades dintre del termini assenyalat, el condemnat haurà d'abonar als actors la quantitat assenyalada d l'informe del perit judicial Don. Jesús Carlos per aquest concepte, més l' I.V.A. corresponent i interessos legals.
-
- conjunta i solidàriament a l'Arquitecte Tècnic Sr. Humberto i a la constructora "ORTIZ REGUE, S.L." a indemnizar als actors en la quantitat de 2.253,80 euros, amb els interessos corresponents (Fonament Segon de la present resolució, apartat "II. DANYS OCASIONATS PEL INCORRECTE REPLANTEIX DE L'OBRA").
Que desestimant íntegrament la demanda, ABSOLL a l'Arquitecte Superior Mariano amb tots els pronunciaments favorables.
L'estimació parcial de la demanda respecte als codemandats Humberto i "ORTIZ REGUE, S.L." implica que no s'efectuï especial pronunciament respecte a les costes del procés.
La desestimació íntegra de la demanda respecte a l'Arquitecte Superior Mariano implica la condemna en las costes del procés a la parte actora respectte al mateix.".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Domingo y Esperanza y por la entidad "ORTIZ REGUE, S.L." en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulasen adhesión o impugnación al mismo, por los apelados Sr. Humberto y Esperanza se presentó escrito de oposición a los respectivos oponiéndose Domingo y Esperanza al formulado por "ORTIZ REGUE S.L."
Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS.
Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por los Sres. Domingo Esperanza en la que los mismos ejercitaban una acción personal por incumplimiento de contrato de ejecución de obra, solicitando en primer término la indemnización de los daños y perjuicios causados y subsidiariamente la condena a los demandados a la reparación in natura de los mismos, se alzan aquéllos alegando en primer término que la resolución de instancia incurre en incongruencia extra petita al haber alterado los términos del debate procesal, condenado a la demandada "Ortiz Rogue, S.L." a reparar los defectos de que adolecía la obra, en lugar de acoger la pretensión principal de la demanda cual era la petición de indemnización de perjuicios,por lo que afirman dicha resolución vulnera lo dispuesto en el artículo 218 de la L.E.C.
Pues bien para resolver el motivo de apelación planteado es preciso poner de manifiesto que, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala,con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 -12 -04, "En el caso de existencia de defectos constructivos de ruina-sea física, potencial o funcional-,la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones (SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el (SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" (SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) y esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS., entre otras, 15 marzo, 31 octubre 2002 ), o ""ex lege"" (SS. 14 noviembre 1984, 1 junio, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004, entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés."
Y así ciertamente en el presente caso, por los actores se solicitó con carácter principal la indemnización de los daños y perjuicios causados y sólo subsidiariamente la reparación in natura de los mismos, de forma que aplicando la doctrina expuesta y como quiera que el Juzgador a quo acoge la petición subsidiaria,condenando a la reparación de las deficiencias, en lugar de la principal, procede estimar el motivo de apelación examinado.
En segundo lugar denuncian los recurrentes que la sentencia de instancia adopta soluciones distintas para la reparación de las deficiencias consistentes en el desprendimiento del mortero en tejas y obra vista,afirmando que la expresada resolución se funda únicamente en el informe emitido por el perito judicial,el que no coincide con el resto de los informes periciales emitidos,lo que no es cierto en toda evidencia, dado que la expresada resolución expresamente se fundamenta en el hecho de que, la solución propuesta por los técnicos propuestos por la actora para reparar la primera de las meritadas deficiencias,no se comparte por el resto de los técnicos, concretamente por los Sres. Alexander y Carlos,habiendo afirmado el primero que el mortero que se desprende es el que se ha colocado entre las tejas para tapar posibles oquedades,sin que afecte al mortero de agarre o sujeción, coincidiendo en este punto con lo dictaminado por el perito judicial Sr. Jesús Carlos en el punto cuarto de su informe, en el que constata que las tejas presentaban resistencia al arranque, siendo presumiblemente su adherencia correcta dado el tiempo transcurrido desde su ejecución, constatando ambos técnicos en que su reparación no precisa, como afirman los actores, el levantamiento total de la teja, manifestando el Sr Carlos que las tejas que no se podrán aprovechar serán un 5% y no un 30 % como se expone en el informe emitido a instancia de los actores.
Alegan seguidamente los apelantes, que la sentencia recurrida centra el debate en los defectos constructivos obviando las relaciones contractuales existentes entre los mismos y los demandados, denunciando dice a través del recurso formulado los incumplimientos contractuales en los que han incurrido los demandados, y concretamente la dirección facultativa de la obra.
Pues bien en este punto es preciso poner de manifiesto que no es posible reconducir la responsabilidad de los técnicos al ámbito contractual, toda vez que ningún contrato mediaba entre los mismos y los accionantes, hoy apelantes. En efecto del examen de la naturaleza de la acción por ruina y de la contractual derivada de la compraventa o del propio arrendamiento de obra, se observa que mientras para los técnicos intervinientes únicamente la primera puede ser apropiada, relacionándoles procesal y materialmente con quienes no han contratado -propietarios de las viviendas y locales-, no ocurre igual en el caso del promotor, que, si bien responde por su relación con el proceso constructivo en base a lo dispuesto en el art. 1591 CC, también ha de hacerlo en relación con las normas que regulan el contrato de compraventa (...
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