STS 1260/2000, 7 de Julio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº dos de Telde incoó procedimiento abreviado con el nº 172 de 1.998 contra EDUARDO D.R.S.M., MANUEL LUISD.S., YAMAL M.M., JESUS E.O., JESUS FRANCISCOM.L. y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha 7 de abril de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Se declara acreditado que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de la UDYCO de Las Palmas, se tuvo conocimiento de la dedicación por parte de los acusados a la introducción clandestina de sustancias estupefacientes en Gran Canaria. De esta manera, se llegó al convencimiento, de acuerdo a la indagación realizada, de que trataban de introducir en esta isla una importante partida de hachís por vía marítima, siendo los principales miembros de este grupo los acusados JOSE JUAN T.T. y EDUARDO D.R. S.M., mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales convinieron con el también acusado ANTONIO S.S., que provisto de una embarcación adquirida al efecto, y tras recibir en altamar la sustancia estupefaciente (frente a las costas de Marruecos), se dirigiera a la Isla de Gran Canaria para su desembarco y posterior distribución, labor en la que también habría de participar el acusado JESUS FRANCISCO M.L., mayor de edad y sin antecedentes penales. SEGUNDO.- Así, en los primeros días del mes de septiembre de 1997, el acusado ENRIQUE D.R. S.M. llegó a esta isla en compañía de su cuñado, el también acusado MANUEL LUISD.S., mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocedor y participante en el plan, con la finalidad de hacerse de cargo de la partida de hachís que debía llegar días después, si bien, en meses anteriores y para cerrar la operación, EDUARDO D.R. había venido a Gran Canaria y se había reunido con JOSE JUAN T.T. y con el acusado ANDRES D.L.C.M.N., mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, incluso había viajado a Galicia con idéntico motivo. TERCERO.- Mientras tanto, el acusado ANTONIOS.S., a bordo de la embarcación "Lady Morgan", adquirida para la ocasión, se dirigió sobre el 18 de septiembre de 1.997 a Gran Canaria, en compañía de los acusados JESUS E.O. y YAMAL M.M., mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales eran conocedores del negocio que trataban de realizar y participando económicamente del mismo, hasta el punto que serían los encargados de desembarcar físicamente los fardos que contenían la referida sustancia, valiéndose de igual manera de una embarcación tipo "zodiac" que Eduardo D.R. S.M. había adquirido a tal efecto y que fue expresamente introducida en el "Lady Morgan" antes de que zarpase de Portugal. CUARTO.- De esta forma, sobre las 00.15 hora sdel día 20 de septiembre de 1997, la embarcación "Lady Mo rgan" se aproximó a la llamada Playa de Las Cruces, en el término municipal de Telde, patronada por Antonio S.S., en donde, tras anclar, se procedió al desembarco de la droga que transportaban por los acusados JESUS E.O. y YAMAL M.M., a bordo de la "zodiac", efectuando tres viajes y llevando a la playa unos 20 fardos aproximadamente, encontrándose en la playa para hacerse cargo de la droga y subirla a fin de ser transportada en los vehículos todo-terreno que allí se encontraban y que habían llevado para hacer posible el traslado al lugar convenido los acusados JOSE JUAN T.T., EDUARDO D.R. S.M., MANUEL LUISD.S., ANDRES D.L.C.M.

   14. y JESUS FRANCISCOM.L., momento en el que fueron detenidos por funcionarios del CNP. QUINTO.- El acusado ANTONIOS.S.

   fue detenido a bordo del barco donde se hallaba el resto de la droga y los acusados YAMAL M.M. y JESUS E.O., posteriormente, tras haber dejado abandonada la embarcación tipo "zodiac", al percatarse de la intervención policial. SEXTO.- El peso total de la droga intervenida, que resultó ser hachís, fue de 1566 kilogramos, la cual alcanzaría un valor próximo de 1.500.000 millones de pesetas en el mercado clandestino y que pensaban distribuir los citados de forma ilícita. De igual manera portaban diversos aparatos telefónicos y de transmisión utilizados para la operación y 128.000 pesetas en efectivo.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado JOSE JUAN T.T. como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE 3.000.000.000 PESETAS, así como al pago de una octava parte de las costas procesales. Condenamos a EDUARDO D.R.S.M. como autor criminalmente responsable del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la PENA DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE 3.000.000.000 PESETAS y pago de la octava parte de las costas procesales. Condenamos a ANTONIOS.S.

   como autor del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA DE 3.000.000.000 PESETAS, así como al pago de la octava parte de las costas procesales causadas. Y condenamos a cada uno de los acusados ANDRES D.L.C.M.N., MANUEL L.D.D.

   S., JESUS E.O., JESUS FRANCISCOM.L. y YAMALM.

   13. a las penas de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE

   3.000.000.000 PESETAS, así como a satisfacer, respectivamente, una octava p arte de las costas procesales. Se decreta el COMISO de la droga, dinero, efectos y embarcación intervenidos, a los que se dará el destino legal. Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia dictados por el Instructor.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Eduardo D.R. S.M., Manuel Luis D.S., Yamal M.M., Jesús E.O. y Jesús Francisco M.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado EDUARDO D.R.S.M., lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del número 1º del artículo 849, por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal. Los hechos declarados probados no son ni objetiva ni subjetivamente superiores a lo que según la experiencia es habitual en las conductas de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

   II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado MANUEL LUIS D. S., lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los artículos 28 y 369.3º del Código Penal.

   III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado YAMAL M.M., lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Recurso de casación por infracción de ley en relación con el artículo 24.2º de la Constitución Española.

   IV.- El recurso interpuesto por la representación del acusado JESUS E.O., lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. Según constante jurisprudencia de la Excelentísima Sala a la que me dirijo, la función que tiene el Tribunal Supremo ante la alegación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia consiste en verificar si el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de cargo para estimar realmente cometido el hecho delictivo y la participación en él del acusado. Por ello entendemos que no existe suficiente prueba de cargo para condenar a Jesús Estrada Ouso.

   V.- El recurso interpuesto por la representación del acusado JUAN FRANCISCOM.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se interpone el recurso por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia; Segundo.- Se ha infringido el art. 24. de la Constitución, al "haberse producido en el presente caso una dilación indebida en el procedimiento".

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2.000.

RECURSO DE MANUEL LUISD.S.

PRIMERO.- El único motivo de casación que formula este acusado se cobija en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando la indebida aplicación de los artículos 28 y 369.3º C.P., alegando que el Tribunal de instancia ha cometido "error iuris" al calificar la participación del recurrente en los hechos relatados en concepto de autor y no de cómplice, que sería la ajustada a Derecho. En cuanto a la aplicación indebida del art. 369.3º, que contempla la agravante específica de "notoria importancia" en los delitos de tráfico de drogas, el motivo adolece de un absoluto vacío argumental dado que en su desarrollo ninguna clase de argumentación, alegación o consideración se expone para fundamentar la infracción de ley denunciada, razón por la cual imposibilita a esta Sala de entrar siquiera en su análisis.

El riguroso sometimiento a los Hechos Porbados aboca necesariamente a la desestimación del reproche subsistente. La sentencia de instancia declara probado que Manuel Luis D.S. llegó a Las Palmas acompañando a su cuñado Enrique D.R., "conocedor y partícipe del plan" con la finalidad de hacerse cargo de la partida de hachís que debía llegar días después a bordo de un barco, concretando en el fundamento de derecho noveno el dato de carácter fáctico de que el ahora recurrente "se encontraba igualmente en ropa interior colaborando concertadamente con el resto de los integrantes del grupo en la recogida y trasvase de los fardos de haschís".

La descripción de la conducta del acusado no deja lugar a la duda acerca de su participación en el hecho delictivo, por lo demás reconocida y aceptada por el recurrente. Partiendo de estos hechos probados es claro que la intervención del coacusado se integra indefectiblemente en la conducta típica descrita en el precepto aplicado, que no sólo castiga los actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes y psicotropos, sino también a quien de otro modo, promueva, facilite o favorezca el consumo ilegal, lo que hace que la actuación del coacusado deba incluirse en cualquiera de estos verbos nucleares de la figura delictiva.

Esta Sala ha puesto de manifiesto en innumerables precedentes jurisprudenciales que en este tipo y por voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, y sólo en supuestos verdaderamente excepcionales se ha apreciado la complicidad en casos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, conceptuados como "el favorecimiento del favorecedor", lo que, evidentemente, no es el caso analizado (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 24 de junio de 1.995,

26 de octubre y 29 de noviembre de 1.996, 4 de febrero de 1.997 y 4 de diciembre de 1.998).

RECURSO DE YAMAL M.M.

SEGUNDO.- El mismo reproche casacional formula este coacusado y debe correr la misma suerte que el precedente, puesto que su falta de fundamento es todavía mucho más notoria.

En efecto, además de invadir la facultad exclusiva del juzgador de valorar la prueba practicada, el motivo señala que el coacusado fue un simple correo, limitándose a transportar la droga, lo que sería suficiente para rechazar la censura según las consideraciones anteriores. Pero es que, el relato histórico de la sentencia ofrece una participación del recurrente muchísimo más relevante y trascendente de lo que quiere exponer el reproche, toda vez que no sólo participó en el desembarco del alijo desde el barco que lo transportaba hasta la playa, donde esperaban los demás coimputados para llevar los fardos (que contenían 1.566 kilogramos de hachís) a los vehículos aprestados a tal fin, sino que, según explica la sentencia impugnada, Yamal fue quien contactó "haciendo uso de las emisoras que subió al barco, con los suministradores de la droga en Marruecos, para fijar el momento y lugar exactos en que tendría lugar el trasbordo de los 52 fardos de hachís desde un pesquero marroquí...." y a quien define el juzgador como "el enlace de la organización marroquí con el grupo español".

Ninguna duda cabe, pues, que esta tan variada como decisiva participación del recurrente integra la conducta típica del precepto aplicado a título de autor.

RECURSO DE JESUS E.O.

TERCERO.- Denuncia este coacusado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., alegando que no existe suficiente prueba de cargo que fundamente la condena.

La presunción de inocencia es una garantía constitucional que protege a toda persona de ser declarada responsable de un delito en tanto no se haya practicado prueba de cargo válida de la que razonablemente se pueda deducir la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, siendo especialmente relevante significar que, constatada la existencia de esa actividad probatoria practicada con las garantías exigidas constitucional y procesalmente, verificado el contenido objetivamente incriminatorio de la prueba y la racionalidad de la valoración de la misma, a este Tribunal Supremo le está vedada la revisión y modificación de dicha valoración efectuada por los jueces a quibus.

Dice el recurrente que no ha existido prueba de cargo en contra del acusado, para, a continuación aceptar que "la condena de mi representado se basa en las declaraciones de la Policía, limitándose a decir que era una de las personas que se encontraba en la playa descargando los fardos de haschís desde la zodiac".

Ante una declaración tan diáfana como la transcrita resulta insólita y cercana a la temeridad la denunciada falta de prueba de cargo, sobre todo si la validez de los testimonios policiales incriminadores que menciona el mismo recurrente no es cuestionada, al tratarse de una prueba practicada con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Por otra parte, el motivo alude a una supuesta falta de motivación, pero se limita a transcribir fragmentos de algunas sentencias de esta Sala absteniéndose de indicar dónde radica la irregularidad que parece advertir y cómo se habría producido esa deficiencia motivadora, entrando de seguido a invocar el principio "in dubio pro reo", olvidando que éste es ajeno al recurso de casación y únicamente, por excepción, cabe plantearlo en esta sede cuando el propio Tribunal sentenciador manifiesta un juicio dubitativo de incertidumbre, lo que de ninguna manera acaece en el supuesto presente.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE JESUS FRANCISCOM.L.

CUARTO.- También este recurrente invoca el derecho a la presunción de inocencia, que considera vulnerado. Sin embargo, examinado el desarrollo del motivo se advierte que no se cuestiona la realidad del alijamiento ni la intervención del coacusado en la descarga de los fardos de haschís, es decir, no se discute la existencia del hecho ni la participación en el mismo del acusado, que es el ámbito propio del derecho fundamental que se dice violentado.

Lo que el recurrente alega es que esa participación en la delictiva operación la realizó el coacusado coaccionado por su amigo José Juan Trujillo, de manera que esa intervención carente de voluntariedad determinaría la ausencia del elemento subjetivo del delito, imprescindible para su punición.

Dos razones abonan la desestimación del reproche. La primera, porque es bien sabido que la presunción de inocencia no alcanza más que a los elementos materiales del tipo, a lo que constituye la objetiva conducta típica, y queda fuera de su ámbito todo aquello que exceda de ese aspecto fáctico, como todo lo referente a la conciencia y la voluntad del sujeto, lo que se sabe y lo que se quiere, los deseos y los propósitos, que son factores internos, ocultos en el ánimo y en la mente de la persona, ajenos a la presunción de inocencia al no tratarse propiamente de "hechos". En segundo lugar, porque, en todo caso, la versión que nos ofrece el motivo está huérfana de todo elemento probatorio que pueda sustentarla y, en último extremo, se trataría de una cuestión de credibilidad planteada en la instancia y sujeta a la valoración por parte del Tribunal sentenciador que, en el ejercicio de su soberana libertad de valoración de la prueba, no otorgó credibilidad a la justificación del "miedo insuperable" que alegaba el acusado y que, como también es harto sabido, no puede ser objeto de revisión casacional.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El segundo motivo denuncia la vulneración del art. 24.2 C.E. al haberse producido "una dilación indebida en el procedimiento".

También aquí es patente la falta de fundamento de la censura, atendidas dos consideraciones: no sólo carece de sustento hablar de dilaciones en un proceso instruido contra ocho encausados que concluye con sentencia dictada un año y medio después de iniciado, por lo que no cabe considerar que haya existido un retraso anormal en la tramitación del procedimiento. Tampoco la estimación del motivo incidiría en una modificación del fallo recaido, toda vez que en el hipotético caso de que esta Sala confirmase la vulneración del precepto constitucional que cobija el reproche, la consecuencia supondría la apreciación de una circunstancia analógica del art. 21.6º C.P., que es la solución adoptada por el Pleno de esta Sala Segunda del 21 de mayo de 1.999 para los supuestos en los que, efectivamente, hayan tenido lugar las dilaciones indebidas proscritas por el art. 24 C.E., compensándose en sede jurisdiccional la vulneración del derecho constitucional mediante una aminoración de la pena de manera análoga a lo que previenen los artículos 58 y 59 C.P., ahora por vía de la atenuante analógica (véase la STS de 8 de junio de 1.999). Solución ésta que carecería de practicidad en el caso presente vista la pena de tres años y un día de prisión impuesta al recurrente, que es el mínimo legalmente posible.

RECURSO DE EDUARDO D.R.S.M.

SEXTO.- Este coacusado formula un motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art.

370 C.P., subtipo agravado de "extrema gravedad" que le fue aplicado por el Tribunal sentenciador -y también al coimputado Trujilo Trujillo, no recurrente-, pero no al resto de los acusados, en quien sólo se apreció la agravante específica de "notoria importancia" prevista en el art. 369.3º C.P.

Argumenta este recurrente que la conducta que la sentencia le imputa no es objetiva ni subjetivamente más grave que la habitual en esta clase de actividades delictivas, alegando que los meD. empleados no son especialmente sofisticados, que la cantidad de haschís objeto del alijo "no supera en absoluto lo que es, desafortunadamente, habitual en este tipo delictivo" y que la función del acusado en la operación no era la de dirigente.

La doctrina de esta Sala Segunda ha consolidado un criterio, numerosas veces reiterado, respecto de la interpretación y aplicación del elemento de "extrema gravedad" como factor de exasperación de la penalidad en el delito de tráfico de drogas. Y así en su STS de 4 de febrero de 1.998 se compendia y resume dicho criterio exponiendo que el concepto de "extrema gravedad" es indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal. El mismo supone la prohibición de indeterminación o imprecisión. Se conoce también como "mandato de precisión, determinación, certeza o taxatividad"

[y sería también una derivación de las exigencias de lex stricta (certa) et scripta, en el sentido de que sea un texto escrito formulado con precisión]. Supone que el aspecto de seguridad jurídica del principio de legalidad se vería conculcado si se utilizan fórmulas vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripción de la conducta típica, o en la definición de los límites de sus consecuencias jurídicas; pues además ello acaba significando dejar en manos del juez la precisión de los límites, vulnerando así la exclusividad del legislativo en esta materia; y ello exige una interpretación muy cuidadosa que debe partir de las siguientes precisiones conforme a dicha sentencia y otras también muy recientes: a) No es suficiente por sí solo el dato de la cantidad (SS.T.S. de 17 de julio de 1.993, 21 de abril de 1.994, 1889/94, de 31 de octubre); aunque sí sea un primer y necesario punto de partida en aquellos casos en que, como señala la reciente STS 358/95, de 14 de marzo, las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho superen lo que según la experiencia permitan deducir un especial merecimiento de pena superior a la imponible por la simple aplicación de la "notoria importancia".

En este sentido será preciso comparar el umbral fijado como mínimo por la jurisprudencia para la droga de que se trate y la ocupada en el caso concreto. De existir una enorme desproporción entre ambos términos, será de aplicar, sin incurrir en vulneración del non bis in idem, la segunda agravación específica.

2. No cabe distinguir a estos efectos entre drogas "duras" y las que no afectan gravemente a la salud, aunque naturalmente las cifras diverjan según la naturaleza de cada sustancia. Y así lo estimó el Pleno de esta Sala en sesión de 27 de abril de 1.995.

3. Otro criterio puede ser, como señala la citada STS 791/95, el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, en cuanto muestren una especial destreza para la ocultación.

La sentencia recurrida razona en el Décimo Fundamento de Derecho la apreciación de esta hiperagravante a los dos acusados máximos responsables de la planificación, organización y ejecución de la operación delictiva, y lo hace en sintonía con la doctrina que acabamos de consignar. Dado que en el caso concurren los elementos mencionados y que, en especial, no puede ponerse en duda la presencia del factor más relevante de aquéllos, cual es la cantidad de droga objeto del ilícito tráfico, resulta patente que la cifra de 1.556 kilogramos es enormemente superior a la que califica la apreciación de la "notoria importancia" que, en el caso del haschís es de un kilogramo, razones todas ellas que abonan la correcta aplicación del art. 370 C.P. y la desestimación del reproche.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los acusados Eduardo de Rada S.M., Manuel Luis D.S., Yamal M.M., Jesús E.O. y Jesús Francisco M.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 7 de abril de 1.999, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. ,