STSJ Canarias , 10 de Octubre de 2005
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:3872 |
| Número de Recurso | 1616/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ Ilmos. Sres:
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ D. EDUARDO RAMOS REAL En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de Octubre de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el rollo de suplicación interpuesto por D. Fermín y por la empresa "BOLUDA OFF SHORE, SA"
contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 15/2004 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Fermín contra las empresas "BOLUDA OFF SHORE, SA" y "OFF SHORE ESPAÑA, SA" y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 21 de mayo de 2004 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria. SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
El actor ha venido prestando servicios para Boluda 0ff Shore, S.A. desde el 22.2.1979, con la categoría profesional de engrasador y salario mensual de 2.113,27 euros.
El actor inició su relación laboral con Naviera Eco, S.A. el 22.2.1979. Ingresó en la plantilla de Of Shore España, S.A. el 26.3.1984, entidad que le reconoció la antigüedad en la anterior empresa a efectos del despido. El 30.6.1987 cesó en 0ff Shore España, S.A. iniciando relación laboral con Boluda 0ff Shore, S.A. el 1.7.1987.
El pasado 3.12.2003 el actor recibió de la dirección de la empresa una carta de despido en la que se indicaba que se adoptaba tal medida disciplinaria por los siguientes hechos: "El pasado 28.10.2003 el buque de salvamento 'V/B Antártico', del que Ud. forma parte de la tripulación como engrasador recibió orden del Centro Regional de Coordinación y Salvamento de salir inmediatamente, ya que el tripulante de otro buque había caído al mar y era necesario su búsqueda y salvamento. Toda la tripulación, tanto la que estaba a bordo como la que se encontraba en el muelle, esta mediante el "busca personas", de inmediato se preparó para salir a la mar, sin embargo Ud. no contestó mediante el busca, que obligatoriamente debía llevar encima, ni por su teléfono móvil, tras insistentes llamada para que de inmediato embarcara. Que, en consecuencia, el buque sin Ud. a bordo, e incumpliendo el contrato de tripulaciones suscrito con SASEMAR, salió a cumplir las órdenes recibidas. En 30.10.2003, el buque 'V/B Ártico' , después de prestar la misión encomendada amarró, siguiendo órdenes de CRCS, a las 8,30 horas, en el puerto de Castellón. A las 10,20 horas de dicho día el capitán se lo encuentra a Ud. a bordo del buque, le pregunta ¿cuando ha embarcado?, sic. 'Hace 15 minutos', sin que, como era su obligación, se presentara al mismo y diera las explicaciones oportunas de porqué no embarcó Ud. el 28.10.2003. Que en 20.11.2002, en servicio de vigilancia el V/B Ártico en Barcelona Ud debiendo finalizar su jornada a las 17 horas, sin ningún tipo de explicación a sus superior jerárquico, el jefe de máquinas, abandonó el buque a las 16,30 horas, ...Realizó por su cuenta y riesgo trabajos en caliente, sin avisar como es preceptivo al oficial de guardia". CUARTO.- El actor prestaba servicios en el buque Antártico dedicado a la actividad de salvamento. Cuando no hay actividad de salvamento el barco permanece amarrado en puerto. QUINTO.- El actor permanece embarcado durante siete meses al año y tiene cinco meses de vacaciones. Cuando está embarcado realiza una jornada de ocho horas diarias y vive permanentemente en el barco. Fuera de la jornada laboral hay dos personas de guardia en el barco, un marinero y un oficial. Fuera de la jornada de trabajo, si no se está de guardia, se puede salir del barco provisto de un aparato denominado "busca personas". Cuando se sale del barco se escribe en una pizarra, dispuesta al efecto, el nú mero de "busca" o de teléfono móvil que se lleva para caso de emergencia. SEXTO.- En el barco hay cinco aparatos "busca personas" y diez tripulantes. Uno de los "buscas" está asignado permanentemente al capitán y otro al jefe de máquinas. SÉPTIMO.- El 28 de octubre de 2003, estando el barco atracado en el puerto de Valencia, recibió una llamada de la Sociedad Estatal de Salvamento y Seguridad Marítima, notificando que el tripulante de un pesquero había caldo al agua en las proximidades de Castellón y que debían acudir en acción de salvamento. Se dispuso la localización y embarque de toda la tripulación. OCTAVO.- El actor se encontraba fuera de su horario de trabajo y había salido del barco. No llevaba "busca" y sí su teléfono móvil para ser localizado en caso de urgencia. Se le llamó desde el barco obteniendo como respuesta que el teléfono se encontraba apagado o fuera de cobertura. El Capitán del barco decidió que éste zarpara sin esperar a localizar al actor. NOVENO.- Poco tiempo después de hacerse el barco a la mar, se recibió en él llamada del actor preguntando la razón de que lo hubieran dejado en tierra. El actor habló con el Capitán y con el Inspector de la empresa en Valencia. Este, tras hablar con el actor, llamó a su vez al Capitán del barco para comunicárselo. DÉCIMO.- Tras la operación de salvamento, que duró aproximadamente 36 horas, el barco se dirigió al puerto de Castellón donde atracó. Poco después el actor embarcó. UNDÉCIMO.- El 21.11.2002 el actor realizó una operación de soldadura en caliente en el barco. Era obligatorio avisar al oficial de guardia antes de realizar algún trabajo en caliente, dada la peligrosidad del mismo, y el actor no lo hizo. El hecho se inscribió en el diario de navegación del buque. DUODÉCIMO.- El 15.12.2003 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC. El acto se celebró el 8.1.2004 sin efecto.
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Fermín contra "Boluda 0ff Shore, S.A." y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada al actor, con efectos desde el día 3.12.2003; en su virtud, debo condenar y condeno a las expresada empresa a que lo readmita en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o lo indemnice en la cuantía de 78.550,25 euros, dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone al demandante los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 2.113,27 euros mensuales, y lo mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios. Asimismo debo condenar al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la sentencia y debo absolver y absuelvo a "0ff Shore España, S.A." de la acción en su contra ejercitada.
Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación tanto por la parte demandante como por la empresa demandada, siendo impugnados ambos de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, D. Fermín , quien ha venido prestando sus servicios para la empresa naviera demandada, "BOLUDA OFF SHORE, SA", desde el día 22 de febrero de 1979 con la categoría profesional de Engrasador, calificando como improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto el día 3 de diciembre de 2003, con todas las consecuencias a ello inherentes, al considerar que no han quedado acreditad la culpabilidad de los incumplimientos contractuales que se le imputaban en la carta de despido. Frente a la misma se alzan:
- el demandante, mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que se condene a la empresa demandada por actuar con temeridad y mala fe al pago de una sanción económica y de los honorarios de su Letrado; - la empresa demandada, "BOLUDA OFF SHORE, SA", mediante recurso de igual clase articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia se declare la procedencia del despido del actor, al quedar acreditados los incumplimientos contractuales atribuidos al mismo en la carta de despido así como su gravedad y culpabilidad.
Por razones de sistemática comenzaremos por resolver el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, "BOLUDA OFF SHORE, SA", encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:
- A) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el sexto bis, expresivo de las circunstancias relativas a la organización de la tripulación del buque "V/B Antártico" y la forma de ser localizada cuando está atracado en puerto, redactado con el siguiente tenor literal:
"Que en el momento de salir del buque el Sr. Fermín existían en el barco tres buscapersonas libres, ya que con posterioridad otros tripulantes que abandonaron el buque se los...
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