STS, 20 de Junio de 2003

El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 26 de Junio de 2002 en la Causa nº 43/23/00, que contiene el siguiente Antecedente de Hechos Probados:

"Como tales expresamente se declaran que el día 1 de mayo de 2000, el Capitán D. Luis Manuel comunicó al Sargento D. Juan Alberto , con destino en el Regimiento de Infantería Ligero "Tercio Viejo de Sicilia" nº 67 de San Sebastián, y que se encontraba en situación de baja médica por motivos de salud, que al día siguiente debería prestar declaración en el marco de una información previa sobre su conducta que instruía un Oficial del Cuerpo Jurídico Militar que se desplazaría desde Madrid hasta San Sebastián a tal fin, por lo que debería personarse en el despacho del Coronel. Ese mismo día 1 de mayo, el Capitán Luis Manuel le reiteró su obligación de comparecer, de lo que quedó enterado el Sargento Juan Alberto , que contestó que al día siguiente a primera hora estaría en el despacho del Coronel al efecto de prestar declaración en la información previa antes citada.

El día 2 de ese mes y año, y como quiera que el Sargento Juan Alberto no se personó por el despacho del Coronel, el Suboficial Mayor D. Eduardo , sobre las 10.00 horas le llamó por teléfono a la residencia diciéndole que acudiera esta vez al despacho del Suboficial Mayor para prestar la correspondiente declaración en la citada información previa. Dado que el Sargento demoraba su comparecencia, el Suboficial mandó a un ordenanza para recordarle que debería acudir a la declaración, contestando el Sargento Juan Alberto que acudiría inmediatamente, cosa que sin embargo no hizo. Nuevamente, y sobre las 12.00 horas, el Suboficial Eduardo indicó a un Soldado de la residencia que avisara al Sargento Juan Alberto , encontrándose el Soldado al Suboficial tumbado en el sofá y con una herida en la muñeca izquierda consistente en dos cortes superficiales, consciente y con una botella de bebida alcohólica en sus proximidades, así como un envase vacío de píldoras en el suelo; personados en el lugar el Suboficial Eduardo y el Teniente Médico D. Luis Alberto , efectivamente comprobaron el estado del Suboficial, pudiendo apreciar que expedía fuerte olor a alcohol. Transcurridos unos minutos, fue evacuado al Centro Sanitario "Policlínica de Guipúzcoa" donde tras ser asistido por el Servicio de Urgencias fue dado de alta a las 17.00 horas de ese día. En la exploración que se le practicó en el citado Servicio de Urgencias, se le apreció intoxicación alcohólica medicamentosa, con un índice de alcoholemia de 1,95 gr/l. Posteriormente fue reconocido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Burgos, que se apreció que el intento autolítico fue practicado durante una situación de reacción vivencial depresivo-impulsiva, causada por una circunstancia de inadaptación y estrés, viéndose claramente facilitado por el factor desinhibitorio de la ingesta alcohólica, teniendo en ese momento reducidas parcialmente su lucidez de conciencia y sus capacidades intelecto-volitivas."

En relación a dichos hechos, el citado Tribunal dictó el siguiente FALLO: "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al Sargento D. Juan Alberto , del delito de "Desobediencia" por el que venía siendo acusado en méritos de la Causa nº 43/23/00.

No son de exigir responsabilidades civiles."

Notificada que fue la Sentencia, con fecha 19 de Julio de 2002 el Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, Asesor Jurídico Interino del General Jefe de la Región Militar Noroeste y del Mando Regional Noroeste, en nombre y representación de dicha Autoridad militar, de conformidad con el art. 111 de la LO 4/87 de 15 de julio de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, en relación con los arts. 113 y 114 del mismo texto legal y con el art. 327 y concordantes de la LO 2/89, de 13 de Abril, Procesal Militar, elevó escrito al citado Tribunal sentenciador anunciando la interposición de recurso de casación contra el citado Fallo, solicitando prórroga para la preparación del recurso, sin que por el Tribunal se concediese el término extraordinario interesado, en razón a lo cual, por escrito de 26 de julio de 2002, el General Jefe de la Región Militar Noroeste confirmó su solicitud de que se tuviese por preparado el citado recurso por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim., al entender que "dados los hechos probados en la Sentencia se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo", así como por "quebrantamiento de forma", al amparo del art. 841.3º LECrim., "por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa", todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 324 y 325 de la Ley Procesal Militar, en relación con los arts. 855, 861 y concordantes LECrim. Por Auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de 30 de Julio de 2002 se tuvo por preparado el recurso de casación, remitiéndose el procedimiento, tras la expedición de la certificación del art. 861.2 LECrim., y previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Quinta.

En fecha 20 de Agosto de 2002, tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el escrito de formalización del recurso de casación del General Jefe de la Región Militar Noroeste y Mando Regional de la misma, estructurado en tres motivos: El primero, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., en relación con el art. 325 LPM, al considerar que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por falta de aplicación del art. 102.1 del Código Penal Militar, en conjunción con el art. 19 del citado texto punitivo; el segundo, subsidiario del anterior, por quebrantamiento de forma,. al amparo del art. 841.3º LECrim., en relación con el art. 325 LPM, al entender que no se resuelven en la Sentencia impugnada todos los puntos que han sido objeto de acusación y, por último, un tercer motivo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim., en relación con el art. 325 LPM, porque dados los hechos declarados probados se ha infringido una norma jurídica sustantiva por inaplicación de diversos preceptos de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, concretamente los arts. 7.2, 8.20 o, en su caso, 7.34 de dicho Cuerpo Legal. Añade la parte una serie de consideraciones, en justificación de la interposición del expresado recurso por la representación de uno de los mandos militares legitimados al efecto, de acuerdo con la legislación procesal militar, poniendo de manifiesto que el inculpado se encontraba destinado, cuando acaecieron los hechos objeto del presente proceso penal, en una Unidad, cual es el RIL "Tercio Viejo de Sicilia" nº 67, Unidad orgánicamente dependiente del citado Mando Regional y ubicada en la demarcación territorial de dicha Región Militar y habida cuenta que, a juicio de dicho Mando, la conducta observada por el mencionado Suboficial suponía un ataque directo a la disciplina y a la necesaria subordinación que debe observarse en toda Unidad castrense, entendiendo que la actuación del expresado Sargento resultó incompatible con los valores de las Fuerzas Armadas y con el grado de honorabilidad y dignidad que se presupone tanto de la propia Institución como de sus miembros, por todo lo cual, tras solicitar que se tenga por formalizado en tiempo y forma recurso de casación, interesa se dicte nueva sentencia por la que se condene al Sargento D. Juan Alberto como autor responsable de un delito consumado de desobediencia tipificado en el art. 102 párrafo 1º CPM, a la pena de seis meses de prisión con las accesorias y efectos correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, casando la recurrida. Subsidiariamente y, de conformidad con el motivo segundo antes descrito, pide se dicte Sentencia para que se repongan las actuaciones al momento anterior al de ser dictada la recaída en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, subsanándose los defectos padecidos y declarándose expresamente que se remitan testimonios a los mandos militares correspondientes para que ejerciten, en su caso, las potestades disciplinarias correspondientes sobre la conducta del Sargento Juan Alberto . Por último, también subsidiariamente, interesa, de acuerdo con las consideraciones que efectúa en el tercer motivo de casación, que se declare expresamente que la conducta observada por el Sargento Sr. Juan Alberto es merecedora de reproche disciplinario, y en consecuencia, se remitan asimismo testimonios para el ejercicio por los mandos o autoridades militares competentes de la potestad disciplinaria. En Otrosí solicita la celebración de Vista.

Con fecha 23 de Noviembre de 2002 tiene entrada en el Registro general de este Tribunal escrito de la representación procesal de D. Juan Alberto , en el que impugna el recurso de casación formalizado antes descrito y solicita se dicte resolución inadmitiendo el mismo o, caso de admitirse, se dicte sentencia desestimatoria respecto a las pretensiones en aquel incluidas, al considerar de una parte que no se ha infringido en ningún momento precepto penal de carácter sustantivo y, de otra, habida cuenta de que no pueden prosperar en el actual momento procesal imputaciones distintas de las perseguidas y denunciadas en las instancias anteriores.

Con fecha 16 de diciembre de 2002, eleva a esta Sala escrito la Fiscalía Togada en el que muestra su adhesión y postula la estimación del primer motivo de casación, propugnando la desestimación de los motivos segundo y tercero.

Admitido el citado recurso y acordada por la Sala la celebración de vista, interesada tanto por la parte recurrente como por el Ministerio Fiscal, por providencia de fecha 24 de Abril de 2003, se señala para que tenga lugar el día 18 de Junio de 2003, a las 10,45 horas. Celebrada la vista, en dicho día y hora, las partes, en el curso de la misma, informaron sucesivamente elevando a definitivas sus conclusiones, tanto el recurrente, como la Fiscalía Togada y el defensor del inculpado. Actua como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo.

Al amparo del art. 849.1º LECrim., considera el impugnante que los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida son constitutivos del delito de desobediencia tipificado en el art. 102 párrafo 1º CPM, toda vez que entiende como evidente que de los mismos se desprende la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el mencionado tipo penal, al existir órdenes militares dirigidas al Suboficial Sr. Juan Alberto tanto por el Capitán D. Luis Manuel como por el Suboficial Mayor D. Eduardo , ambos superiores jerárquicos del inculpado, destinados en la misma Unidad. El primero cuando, en fecha 1 de mayo de 2000, le comunicó que debía personarse en el despacho del Coronel para prestar declaración, reiterándole su obligación de comparecer y el Suboficial Mayor Eduardo cuando, en fecha 2 de Mayo, al comprobar que no había efectuado la aludida personación en el despacho expresado, le llamó por teléfono a la Residencia diciéndole que acudiera, esta vez al despacho del Suboficial Mayor, y enviando al efecto también a un ordenanza para que reiterase el mandato a lo que contestó el Sargento Juan Alberto que acudiría inmediatamente, cosa que sin embargo no hizo. Estas conclusiones las deduce la parte de los testimonios obrantes en las actuaciones y, en concreto, de las declaraciones del imputado, así como de las del Coronel Juan , el Suboficial Eduardo y el Capitán Luis Manuel , ponderando la forma imperativa en que se impartieron los mandatos, la condición de superior de quiénes los emitían, su legitimidad y su relación con el servicio, discrepando de la argumentación de la Sentencia recurrida.

En la fundamentación de la Sentencia se expresa que no se trataba de órdenes militares, de un lado y que no eran relativas al servicio, de otro, toda vez que se citaba al Sargento inculpado para deponer en un expediente de naturaleza administrativa y, significando que las citaciones debieron ir revestidas de las garantías legales previstas en el art. 40.2 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, sin que pueda desconocerse que el motivo de la comparecencia era la investigación de conductas indudablemente inculpatorias para el Sargento convocado, por lo que concurrían irregularidades en la citación de un militar que se encontraba de baja para el servicio y que acudía para declarar en el marco de una información administrativa, de todo lo cual deduce la no concurrencia de los requisitos del art. 19 CPM.

La cuestión nuclear objeto de debate es doble: Por un lado, determinar si las comunicaciones dirigidas por sus Mandos al Sargento Juan Alberto en las que se le indicaba la comparecencia que debía efectuar para la tramitación del expediente administrativo o "información previa" que se estaba instruyendo tuvieron el carácter de órdenes militares con los requisitos que precisa el art. 19 del CPM o, por el contrario, constituyeron meras indicaciones o citaciones en cuestiones no referentes al servicio; y, de otra parte si, caso afirmativo, se dieron los requisitos para que su conducta quede incardinada en el delito de desobediencia tipificado en el art. 102, párrafo primero CPM.

Para el recurrente, la comparecencia o personación ordenada, primeramente en el despacho del Coronel Jefe del Regimiento y, posteriormente (ante el incumplimiento por el obligado a efectuarla), en el despacho del Suboficial Mayor, integraba una auténtica orden o mandato militar reiterada, emitida en el ejercicio del mando por superiores jerárquicos de la Unidad a un subordinado, discrepando en este punto de la Sentencia que, desarrollando los extremos antes recogidos y que tuvieron lugar con carácter previo a un episodio de intento de autolisis protagonizado por el acusado sobre las 12:00 horas del día 2 de mayo de 2000, concluye que no se dan los requisitos para calificar como órdenes militares las expresadas y que, en consecuencia, no ha lugar a la tipificación delictiva de desobediencia.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones, tanto sobre el concepto de orden, como sobre el de acto de servicio, estando ambos vinculados en relación al problema que se deduce del "factum" probado en las presentes actuaciones, toda vez que se trata de establecer si hay una orden o mandato en sentido técnico jurídico que el derecho castrense regula y si el ámbito o marco de dicho mandato afecta al servicio y es relativo al mismo. A estos efectos debemos proclamar que en nada afecta al posible carácter de orden el que la misma se de por escrito, de forma oral, por vía telefónica o a través de un subordinado (S. de 28.09.01), sin que influya tampoco el hecho de que se encuentre de baja el destinatario (SS. de 16.05.95. y 17.06.99) ni que el objeto sea acudir al despacho de un mando (S. 7.12.98). Tampoco es discutible a nuestro juicio la legitimidad del contenido de lo mandado ni a tal efecto deben tenerse en cuenta las referencias sobre las garantías que en la tramitación de las actuaciones administrativas deben tener los interesados, de conformidad con la Ley 30/92, en el ámbito de los procedimientos administrativos y muy en particular en el de los disciplinarios, a las que se refiere la Sentencia. Siendo esto cierto en términos abstractos, debe partirse de que se trataba de una "información previa" sobre unos hechos y, en consecuencia, sin las exigencias específicas de un procedimiento disciplinario o administrativo iniciado formalmente. Además de que el mandato de comparecencia es independiente del reconocimiento y exigencia de los derechos en el acto de la declaración.

Tanto la Sentencia de esta Sala de 6.04.92, como la de 7.06.99 insisten en que para que se produzca la desobediencia del subordinado, la orden dada al mismo ha de ser particular, singular y dirigida personalmente al mismo, trasmitiéndose en forma adecuada que permita al inferior conocer, sin duda alguna, la voluntad del superior que debe acatar y el contenido de lo mandado. Además de tales requisitos formales hemos dicho (Ss. de 15.10.01; 20.03.02 y 5.03.03, siguiendo constante doctrina jurisprudencial) que el primer requisito de las órdenes es su condición de legítimas, entendiendo por tales las emitidas por un superior en forma adecuada y dentro de las atribuciones que generalmente le corresponden, relacionadas con el servicio y con las funciones que dentro del mismo tiene legalmente encomendadas el inferior. Dichas órdenes configuradas como lícitas por no ser contrarias a las leyes y usos de la guerra y no constituir delito, en particular contra la Constitución, que son las que, de conformidad con el art. 34 RROO ningún militar está obligado a obedecer, deberán ser cumplidas, incluso aunque adolezcan de algún defecto en relación con esa legitimidad, porque el inferior de ninguna manera puede entrar a hacer valoraciones respecto a lo que se le ordena a través de la relación jerárquica y dentro de las atribuciones del mando, salvo la referente a la licitud o ilicitud penal.

Desde este punto de vista, entendemos que el encausado ha recibido mandatos lícitos, directos y personales a fin de cumplir una obligación de personación previamente determinada, siendo los mismos calificables de legítimos, sin perjuicio de que a continuación analicemos si, de conformidad con los elementos establecidos en el art. 19 del Código Penal Militar, se cumple el requisito expreso en el mismo para la calificación de la orden militar de que tales mandatos fueran "relativos al servicio".

En cuanto a este extremo, el concepto de acto de servicio ha sido extensamente tratado en la jurisprudencia de esta Sala, tanto en el campo penal (SS. de 29.09.89; 7.06.99 y 21.12.99) como en el contencioso disciplinario (S. 21.04.98). En este último ámbito, por S. de 31.03.95 declaramos que era ajeno y sin relación con el servicio lo relativo a la comparecencia dispuesta de un imputado disciplinario ante el Instructor del Expediente sancionador, si bien, en S. 7.06.99, invocada por el Ministerio Público, ante la incomparecencia del encartado ante el Instructor del Expediente gubernativo que se le estaba instruyendo, la Sala expresaba, aún descartando la existencia del delito de desobediencia, que el concepto de acto de servicio "ha de considerarse de aplicación en un supuesto como el presente, que implica el cumplimiento de una orden dada por un superior jerárquico que debe ejecutarse con independencia de que pueda decidir si opta por no hacer manifestaciones o por negarse a que le sea notificada".

Conviene contemplar, completando las ya citadas, las precisiones de la jurisprudencia de esta Sala en relación a este punto. En S. de 21 de Abril de 1998 se recordaba como el concepto de acto de servicio, de amplio espectro, ha de considerarse de aplicación en un supuesto "que implica el cumplimiento de una orden dada por un superior jerárquico, con independencia de que pueda disponer de su contenido [el subordinado] no haciendo manifestaciones o negándose a ser notificado". El supuesto se contraía a una comparecencia ordenada para trámite de audiencia, ante el Instructor de un Expediente administrativo. Debe puntualizarse que las actuaciones, en este caso, se concretaban en un procedimiento por falta leve. En S. de 7.06.99, en la que se trata de un delito de desobediencia derivado de la no comparecencia de modo reiterado y sistemático por parte del imputado a los diversos llamamientos y citaciones que se le hicieron para comparecer ante el Tribunal Médico Militar, de un lado y ante el Instructor de un Expediente gubernativo, de otro, la Sala considera mayoritariamente que el mandato de pasar reconocimiento médico, de conformidad con la Sentencia, es "totalmente de servicio, pues de dicho reconocimiento médico depende la situación futura del interesado en relación con el Instituto de la Guardia Civil, al regularizar la situación administrativa luego de varios meses de baja por enfermedad... y es de todo punto incorrecto reducir el término servicio a la esfera de la actividad laboral con olvido de las muchas obligaciones que debe asumir el Guardia Civil que... le obliga a cumplimentar toda orden legitimamente violada del superior...".

Mas recientemente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo en SS. de 10.01; 22.01, 14.02 y 9.06 de 2003. En la primera de ellas, relativa a distintas faltas de comparecencia por parte de un Guardia Civil de baja para el servicio, citado en un caso para explicar el motivo por el que se ausentó del término municipal de su residencia y en otro para ser oído previamente a la confección de una resolución sancionadora, se instruyeron actuaciones, primero por falta leve y luego por falta grave de insubordinación de las previstas en el art. 8.16 de la LO 11/1991. Esta Sala, de conformidad con el Abogado del Estado recurrente apreció la concurrencia de infracción y la oportunidad de la sanción, significando que aunque las negativas a comparecer de que se trata no integran la desobediencia punible del art. 102 CPM, fundamentalmente porque la orden dirigida en estos casos no resulta legítima en relación con un acto que deba considerarse exigible como propio del servicio (arts. 15 y 19 CPM), se puntualiza en el caso analizado que lo que se incumple es la orden de comparecer en procedimiento oral, seguido para la sanción de faltas leves, mandato que ha de inscribirse en el ámbito de las relaciones de jerarquía y correlativa subordinación, afectandose el valor disciplina en el caso en que dicho mandato quede desatendido, sin perjuicio de los derechos que en orden a su defensa asistan al encartado de conformidad con el art. 24.2 CE.

A su vez, en la S. de 22.01.03 se configura un concepto estricto de servicio a los efectos del delito de desobediencia. Se analizaba un recurso de casación penal contra la condena por delito del art. 102 de CPM de un Guardia Civil, que sucesivamente no había acudido a sendas convocatorias del Capitán Jefe de la Compañía y del Capitan Ayudante, bajo el pretexto de encontrarse de baja. La Sala estimó el recurso de casación partiendo de que "los mandatos dados al recurrente no tenían relación con el servicio, lo que hubiera atribuido la condición de orden a los efectos penales, por cuanto comparecer ante un superior para aclarar la identidad de las personas que estaban con él en su pabellón o para explicar las razones por las que no efectuó esa comparecencia, son actuaciones ajenas a las funciones que al recurrente, como miembro de la Guardia Civil, le corresponden".

En nuestra Sentencia de 14.02.03 , al contemplar la no presentación ante el Capitán Jefe del Subsector al que pertenecía el infractor, en cumplimiento de una orden, alegando que esa personación podría ser perjudicial para su salud, encontrándose de baja, la Sala considera que "la afectación relevante o estricta del servicio es uno de los elementos mas trascendentales para caracterizar la gravedad como delito, falta muy grave, falta grave o falta leve, de las diversas infracciones en las que se produce una actitud desobediente o insubordinada, dando lugar al abanico de conductas tipificadas que van desde el delito de desobediencia a la leve inexactitud en el cumplimiento". En el presente caso, decíamos: "la afectación y perjuicio del servicio no ha sido ciertamente de entidad pero ello no obsta para que entendamos que existe un claro y evidente quebrantamiento voluntario de la disciplina con la negativa a la personación ante su Capitán por parte del Guardia Civil encartado y que los hechos obviamente son potencialmente relativos al servicio, por cuanto la formulación de indicaciones u orientaciones previstas por el Oficial, al margen del control sobre el estado médico, ciertamente constituyen expresión de facultades del mando, que además ha de conocer las vicisitudes que concurren en todos los componentes de su Unidad, con independencia de otros contenidos o instrucciones que se estimase conveniente dar a conocer al citado Guardia Civil". En el mismo sentido la Sentencia de 9.06.03.

Pues bien, desde este enfoque abstracto de servicio, éste, al menos genéricamente ha quedado afectado en el caso de autos, al infringirse el deber de comparecencia para el desarrollo de una información previa, pero debiendo matizarse que, en estas actuaciones de carácter procedimental administrativo, en el seno de Expedientes sancionadores, declaraciones ante el Instructor y equivalentes es difícil deslindar lo que constituye la mera comunicación procesal realizada a veces directamente por el Instructor, de la citación realizada por un Jefe de la Dependencia en la que se va a llevar a cabo la declaración, de otros casos, como el presente, en que la comparecencia es ordenada de forma previa y reiterada, aunque con plena conexión y conocimiento del subordinado de la razón, objeto y finalidad para la que es convocado no pudiendo ofrecerse soluciones uniformes y genéricas, debiendo estarse a alternativas casuísticas dimanantes de cada situación. Esta Sala ha venido estableciendo, como actos no directamente vinculados al servicio, los estrictamente de instrucción procedimental aunque no concurriendo las circunstancias específicas del presente caso. Por ello debemos asumir que, al menos, el hecho de que los mandatos fueran dirigidos por quienes ostentaban jerarquía y mando directo sobre el Sargento Juan Alberto , así como la circunstancia de producirse directamente en la forma descrita en el "factum" y en dependencia militar, incide en que consideremos que ha existido una potencial y suficiente relación con el servicio, a la vista del concepto de acto de servicio del art. 15 CPM, en relación con el art. 19 del mismo Cuerpo legal. No obstante, la trascendencia de la orden para el servicio en sí era colateral y mínima, toda vez que no afectaba a las funciones o al desarrollo de la actividad de la Unidad, aunque sí al bien jurídico de la disciplina y a la eficacia del cumplimiento del cometido de la práctica de actuaciones por el Oficial Jurídico designado al efecto y todo ello sin perjuicio de las resultas para el propio servicio que pudieran surgir de la información previa que se practicaba.

En este análisis, tanto el recurrente como el Ministerio Público hacen hincapié en la gravedad del hecho de insubordinación protagonizado y que ha sido objeto de contemplación en SS de esta Sala de 29.02.92; 31.03.95 y 16.06.95 (en razón a la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina ) para concluir que en el presente caso se dan las circunstancias que implican la oportunidad de estimar necesario el reproche penal y la calificación jurídica de la conducta como constitutiva del delito de desobediencia.

Admitiendo, como se deduce por nuestros razonamientos precedentes, que el mandato analizado contiene el requisito de la legitimidad y que, si bien de forma indirecta, afectaba en alguna medida al servicio, se darían estos dos primeros elementos del concepto de orden militar, pero quedaría un tercero para establecer la existencia de delito de desobediencia. En efecto, los criterios para la debida conceptuación de un hecho atentatorio a la disciplina como delito o como falta y, dentro de éstas últimas, como falta leve, grave o incluso muy grave, han sido especificados por la Sala que completa los ya analizados con el de la gravedad de los hechos, es decir, la entidad de lo incumplido y las consecuencias de la conducta insubordinada. Conforme a éste criterio de la gravedad, las infracciones de desobediencia han de ser castigadas de las posibles formas enunciadas, atendiendo, además de a la ya citada importancia de la orden para el servicio, a la notoriedad y alcance de su eventual ilegitimidad, a las circunstancias de tiempo y lugar, al grado ó empleo del superior que la emite y del inferior que la recibe, a la intencionalidad del agente, a las circunstancias en que se desarrolla la voluntad y la acción por parte de éste y a cualesquiera otros criterios que impliquen la vulneración del bien jurídico protegido de la subordinación, básico en el mantenimiento de la disciplina y del principio de jerarquía de las Fuerzas Armadas.

Pues bien, la Sala admite que, al menos básicamente, puede asumirse que se produjo una orden indiscutiblemente legítima que singular o, al menos, potencialmente podía afectar a algunos aspectos del servicio, aunque no de forma trascendente ni en el sentido estricto del término servicio, pero no se asume la concurrencia de gravedad suficiente para caracterizar su incumplimiento como delictivo y para su incardinación en el art. 102.1 CPM. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta entre otros extremos la situación personal y psíquica del actor en la mañana en que se producen los hechos y a la que se alude en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia objeto de impugnación cuando deduce del análisis del "factum" que el actor "tenía muy disminuidas sus facultades mentales y que tal disminución condicionó en muy buena medida su conducta", extremo éste que, al no apreciarse delito ha llevado a la Sala, por superfluo, a omitir cualquier referencia a circunstancias modificativas de una responsabilidad inexistente, pero que también ha de incidir a la hora de calificar su conducta como grave, desde el punto de vista de la intencionalidad.

La circunstancialidad del criterio de la gravedad, para su estimación en el presente caso, ha de atender a la trascendencia del acto desde el punto de vista del servicio, antes analizada, a la también aludida intencionalidad del agente y a la relevancia y transcendencia de las órdenes. Su apreciación, que queda confiada al arbitrio de los Tribunales, de acuerdo con las pautas que hemos recogido y que son las que han inspirado la jurisprudencia de esta Sala, viene determinada por el grado de peligro para la disciplina y para el servicio que haya comportado la conducta desobediente.

A tal efecto, sin perjuicio del análisis individualizado que hemos verificado, es susceptible de un tratamiento conjunto la concurrencia en los hechos de los requisitos de la órden militar, conforme al art. 19 CPM, en relación con la entidad de la desobediencia en sí, estudiada con la toma en consideración de cuantos elementos objetivos y subjetivos hemos descrito: entidad del mandato, incidencia en el servicio, en la disciplina y muy especialmente en el desarrollo funcional de las atribuciones de la Unidad, con atención al conocimiento y difusión de la actitud desobediente entre los compañeros y demás miembros de la misma.

La limitada afectación del servicio en el caso de autos y el nivel de trascendencia relativa de la actitud, sin perjuicio de la incidencia sobre la disciplina que consideramos evidente, hace que razonemos en el sentido de considerar no determinados plenamente los requisitos del delito del 102.1 CPM en particular el referente a la exigencia de gravedad para la calificación penal. En ello inciden también y deben calibrarse las circunstancias concurrentes en el agente y su intencionalidad, toda vez que, aunque el dolo del delito de desobediencia no exige la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina, hay que ponderar si el inculpado pudo encontrarse afectado en el conocimiento de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto. Entendemos que éste entendió que se le había dado una orden y la interpretó como tal. Sin embargo, a lo largo de la mañana del día 2 de Mayo de 2000, aunque contesta a los requerimientos que acudirá a la comparecencia, se dedica al consumo de bebidas alcohólicas hasta el momento en que es encontrado, sobre las doce horas, en la deplorable situación descrita en el relato fáctico, lo que motiva su evacuación a un centro sanitario. Todo este conjunto de circunstancias son valoradas por la Sala para entender que no es susceptible de apreciación el requisito de la gravedad exigible para configurar el reproche penal, sin perjuicio de que los hechos pudieron constituir infracción contra la disciplina.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

En cuanto al segundo y tercer motivo, sin perjuicio de que entendamos que la conducta descrita pudo constituir infracción disciplinaria, tal como hemos apuntado en nuestros razonamientos precedentes, es lo cierto que no se ha invocado en el Tribunal de instancia esta cuestión, tal como señala la Fiscalía Togada por lo que, en consecuencia no es posible acoger el reproche que se le imputa al Tribunal "a quo" de silenciar las posibles responsabilidades disciplinarias derivadas de la conducta enjuiciada, siendo también cierto que los mandos militares pueden ejercer la potestad sancionadora que tienen encomendada, en su caso, una vez recaiga resolución judicial firme al dilucidarse en esta sede casacional las pretensiones del recurrente, todo ello sin perjuicio de cuanto se indica asimismo en el informe Fiscal en el sentido de que, tal vez a resultas de los hechos de autos acontecidos el 2 de mayo de 2000, ya se haya ejercido la potestad disciplinaria por la Autoridad competente, en la hipótesis de que el correctivo que figura en la documentación personal del Sargento Juan Alberto , de fecha 9 de mayo de 2000, impuesto por el Coronel Jefe de la Unidad por "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas", sea consecuencia de tales hechos, en cuyo caso ya se habría sancionado en dicha vía.

Los motivos segundo y tercero, por ello, han de ser asimismo desestimados.

En consecuencia,