STS, 6 de Febrero de 2004

El Tribunal Militar Territorial Cuarto, en su Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2003, dictada en la Causa nº 42/13/02, seguida por el delito de "Desobediencia en acto de servicio de armas" ha dictado el siguiente FALLO: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado MPTM del Ejército del Aire D. Serafin , como autor responsable de un delito de "Desobediencia en acto de servicio de armas" previsto y penado en el artículo 102.2º del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo del artículo 28 del Código Penal Militar, y de cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, del artículo 29 del Código Penal Militar.

No son de exigir responsabilidades civiles".

Los hechos que dieron lugar a la condena y que el Tribunal de instancia declaró probados son los que a continuación se transcriben: "El Soldado MPTM D. Serafin , con destino en la Base de Villanubla (ALA nº 37), tenía designado servicio de auxiliar de pistas para el día 26 de enero de 2002, del que tenía conocimiento por así haberlo comprobado el día anterior en el tablón de servicios de su Unidad. No obstante lo anterior, el citado soldado Serafin no se presentó en el servicio designado, emprendiendo ese mismo día 26 viaje a la ciudad de Pontevedra. Una vez contactado ese mismo día 26, sobre las 13,00 horas, telefónicamente por el Alférez Jefe de la Escuadrilla de destinos, el oficial le preguntó si no conocía que tenía servicio para ese día 26 de enero de 2002, respondiendo el soldado que si tenía conocimiento, pero que el día 28 siguiente tenía consulta médica en Pontevedra y que la salud era lo más importante".

Con fecha 17 de Junio de 2003 la representación procesal del inculpado, anunció su propósito de recurrir la citada Sentencia en casación, recurso que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal de instancia de fecha 18 de Junio de 2003, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para su personación en esta Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo.

Dentro de plazo el Procurador de los Tribunales D. Angel Luis Rodríguez Velasco en nombre y representación de D. Serafin , defendido de oficio por el Letrado D. Iván Vázquez Franco, interpone recurso de casación que articula en tres motivos: el primero por infracción de ley, al amparo del art. 325 de la Ley Procesal Militar, en relación con el art. 849.1 LECrim., interpretando que se ha producido una aplicación indebida del art. 102.2 del CPM, en relación con el art. 19 del mismo texto legal de donde deduce la vulneración del principio de legalidad contemplado en el art. 25.1 CE. Como segundo motivo, al amparo del art. 849.2 LECrim., alega la parte error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos a cuyo efecto hace mención del obrante al folio nº 35 que recoge los servicios para el día 26 de enero de 2002 que deben realizar los 20 soldados allí designados; en segundo lugar cita también como documento las Normas para el nombramiento de servicios y comisiones, obrantes al folio 14 de las actuaciones, señalando como particular de dicho documento el apartado 3.4 del folio 14 de las mismas referente a Imaginarias. Por último, como tercer motivo considera infringido el art. 24.2 CE en cuanto al derecho de presunción de inocencia al entender que no existen pruebas demostrativas de que la conducta de su representado sea la prevista en el art. 102 CPM.

Con fecha 5 de Noviembre de 2003, la Fiscalía Togada eleva su informe a esta Sala solicitando se acuerde mediante Auto la inadmisión a trámite de los motivos segundo y tercero o, en su defecto, previos los trámites oportunos y sin celebración de vista, se dicte sentencia desestimándolos en unión del motivo primero, confirmando íntegramente la impugnada.

Por Providencia de fecha 7 de Enero de 2004 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de Febrero de 2004, a las 12 horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se llevó a efecto con el siguiente resultado.

La estructuración procesal metodológicamente adecuada en el análisis de los diversos motivos hace que analicemos en primer lugar el tercero de los mismos que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a continuación el segundo en el que se alega error en la apreciación de la prueba y, por último, la sedicente infracción del principio de legalidad por indebida aplicación del art. 102.2 CPM.

En lo referente a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, su descripción en múltiples sentencias de la Sala Segunda y de esta misma Sala parte como es bien sabido de que solo se quebranta cuando no se haya practicado una actividad probatoria por mínima que esta sea de la que pueda deducirse de forma razonable la participación del imputado en los hechos o bien cuando la prueba practicada no puede tenerse por válida y legítima por haberse producido vulneración de derechos fundamentales en su practica.

En el recurso, el impugnante entiende que no existen en las actuaciones pruebas demostrativas de la conducta delictiva que prevé el art. 102 CPM y ello lo fundamenta en que en ningún momento se ha determinado la existencia de una orden en el sentido del art. 19 CPM, de un lado y, de otro, en razón a que en el acta del juicio oral no se ha puesto de manifiesto que se tratase de un servicio de armas aquel cuya no realización ha dado lugar a la incoación de las actuaciones, por lo que esta ausencia de prueba hace que no pueda hablarse de delito de desobediencia.

El motivo debe decaer, en razón a que de una manera detallada, a lo largo de las actuaciones se ha producido prueba documental y testifical determinante de los hechos y en la vista oral en concreto, a través de las declaraciones del propio imputado, del Alférez de la Juan María y del testigo Luis Pablo , en las que además se pusieron de manifiesto aspectos concretos del servicio de pistas, que es el que tenía encomendado el Soldado Serafin y al que no compareció así como cuantas cuestiones se referían a las razones y motivos de la no presencia del imputado que declara expresamente que "sabía que tenía servicio", "que el día de antes vio el tablón de anuncios sobre las 15,00 horas en tal sentido" y su creencia de que tenía permiso para ir al médico con la consiguiente sorpresa al verse en el expresado tablón y otros pormenores.

En particular, la parte pone de manifiesto que no se ha acreditado en el procedimiento la existencia de una orden en sentido legal, de conformidad con el art. 19 CPM y la determinación de que el servicio encomendado - de pistas - tenía la consideración de servicio de armas. Debe acudirse al contenido de la Sentencia, que es lo que se impugna en esta sede casacional y no la totalidad del procedimiento en abstracto y constatar como el Tribunal Militar Territorial Cuarto da respuesta cumplida y precisa a los dos apartados que el impugnante establece en su motivo como no probados. En este sentido, el fundamento de derecho segundo razona respecto al art. 19 CPM afirmando que nos encontramos ante un "mandato legítimo relativo al servicio", "trasmitido en forma adecuada, dentro de las competencias de quién la da, un superior" y que se encuentra comprendida "dentro de las obligaciones de quién la recibe", resultando evidente su "legitimidad basada en lo que disponen las normas de régimen interior para el nombramiento de servicios y omisiones en las Ordenanzas del Ejército del Aire". De otro lado, en el fundamento de derecho cuarto se recoge expresamente el contenido del art. 226 RROO del Ejército del Aire, aprobadas por RD 494/1984, de 22 de Febrero, en el que se cita el "servicio de pista", al que se refieren los arts. 224 al 227, incardinado entre servicios de armas comprendidos en los arts. 202 y sigs. de las citadas RROO, detallando incluso (F.D. 4º) el órgano jurisdiccional "a quo" las obligaciones que incumben al auxiliar de pista que es la designación del servicio que tenía otorgado el Soldado Serafin .

Los expresados fundamentos de derecho están basados precisamente en los de convicción que el propio Tribunal analiza en dos apartados en los que se hace referencia a las declaraciones antes aludidas del acto de la vista, así como a la explicación de los contenidos del servicio de "auxiliar de pista", puntualizándose que su naturaleza como servicio de armas se deriva del contenido normativo antes examinado, debiendo resaltarse en este punto también el documento obrante al folio 102 de las actuaciones en el que se certifica que dicho servicio regulado en el art. 226 del RD se contempla también en el Procedimiento Operativo 60.05 vigente en la Base Aérea de Villanubla y en el Ala nº 37 del Ejército del Aire, quedando patente que tiene a todos los efectos la consideración de servicio de armas, aunque para su realización no sea necesario el manejo de armamento, como ocurre con muchos de los "preparatorios" o "posteriores" de otro servicio de armas y los específicos "relacionados con el vuelo de aeronaves militares" (art. 16 CPM).

En este sentido, este tipo de servicio es de armas desde un punto de vista lógico y militar, además de la propia determinación de las RROO del Ejército del Aire y del aludido Procedimiento Operativo de la expresada Unidad, toda vez que son las aeronaves militares las que portarán en muchos casos armamento y, en consecuencia, actividades de apoyo - como las funciones de pista de aeródromo - dirigidas a que el servicio desarrollado por las propias aeronaves con sus armas se lleve a cabo de la manera debida y puntualmente pueden ser catalogadas y consideradas técnicamente dentro de los denominados servicios de armas, siendo tal previsión la que justifica el citado último inciso del art. 16 del Código castrense.

De todo lo expuesto se deduce no solo la existencia de prueba suficiente de los hechos determinados en el "factum" sino que, además, los aspectos específicos que contempla el impugnante como no acreditados desde su punto de vista están de manera detallada desarrollados en la Sentencia con especificidad de la motivación y valoración, lo que justifica la no vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo, por consiguiente, ha de desestimarse.

El impugnante articula como motivo segundo, al amparo del art. 849.2 LECrim., la denuncia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

En concreto alega el recurrente, basándose en el documento obrante al folio 35 de las actuaciones, como en el mismo constan los servicios que para el día 26 de enero de 2002 debían realizar los militares allí designados por lo que no se recoge una orden en el sentido establecido por el art. 19 CPM. En segundo lugar, con referencia a la documentación que también obra en las actuaciones y que integra las "Normas para el nombramiento de servicios y comisiones" afirma que no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador.

Tiene razón el Ministerio Público cuando afirma que la parte no ha señalado los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba, incurriendo en los defectos procesales que la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala imputan a solicitudes del carácter de la presente cuando aluden genéricamente a la prueba documental sin expresión específica del error invocado y sin que, por consiguiente, pueda averiguarse cual es la equivocación del juzgador que se alega.

Entrando en el análisis, no obstante lo expuesto, del hipotético error en la apreciación de la prueba que establece el promovente, los requisitos para su reconocimiento son que concurra una equivocación manifiesta del Tribunal sentenciador, la relevancia del propio error para la calificación jurídica del fallo, la evidencia del mismo por documento obrante en autos y que dicho documento no esté contradicho por otros elementos de prueba que el Tribunal haya podido tener en cuenta y valorar.

En relación al primero de los documentos, es decir, la orden de servicios de fecha 25 de enero de 2002, obrante al folio 35, y cuyo encabezamiento es el de Servicios y destinos para el sábado día 26 de enero, documento firmado por el Alférez Jefe de la escuadrilla de destinos del Ala 37 en la Base Aérea de Villanubla (Valladolid), el actor declara que ha existido error de valoración porque en él se establece no una "orden" sino "un reparto colectivo [de servicios] fijado en un tablón de anuncios, de funcionamiento interno de la Base" y, por tanto, en él no hay "un mandato directo y personal al Soldado Serafin ". Pues bien, el citado documento incluye la totalidad de los servicios y destinos para el día que se indica, determinando los mandamientos de quienes actuarán como Jefe del Destacamento, en polvorín y cocheras; guardias en los mismos lugares y servicios de dependencias, el primero de los cuales es el de "auxiliar de pistas", para el que se designa al Soldado de Tropa Profesional Serafin . La condición de orden, atribuida a una determinación de servicios efectuada por el Jefe de la Escuadrilla encargado al efecto y realizada en forma, encaja plenamente dentro del art. 19 CPM, sin que para ello sea obstáculo el hecho de que esté dirigida y afecte a una pluralidad de personas, como no puede ser de otra manera dada la naturaleza de la orden, que distribuye la totalidad de los servicios que dependen del responsable que la firma y que usualmente suele ser denominada "Orden del día". Otra cosa sería tan disparatada como pensar que una orden dirigida a una Unidad, verbal o escrita, a la totalidad de una formación, a los componentes de un destacamento, a los oficiales de máquinas de un buque, a la dotación de varios vehículos de transporte o a cualesquiera otros colectivos, no tuviese la condición de orden por el mero hecho de que esté dirigida a un colectivo o a parte de sus componentes, perfectamente identificados. En ningún caso puede decirse que la expresada orden- comunicación de servicios no es un mandato relativo al propio servicio, no emana del superior que la firma, no está dada en forma adecuada y con publicidad y no se encuentra dentro de las atribuciones que legalmente corresponden a quién la dicta para que los subordinados en ella determinados lleven a cabo los servicios que a cada uno de manera individualizada se adjudican, cumplimentándose, en consecuencia, en el documento todos los requisitos que ha de reunir una orden escrita que, por otra parte, se da a conocer de la manera usual en el tablón correspondiente que, en cumplimiento de su propia obligación, fue consultado, como tiene declarado y ratificó en el acto de la vista, por el Soldado Serafin .

En lo que se refiere al segundo de los documentos, las denominadas "Normas para el nombramiento de servicios y comisiones", obrantes a los folios 9 al 21 del Sumario, afirma el impugnante los siguientes extremos: a) Que el folio 10 de las normas califica la actuación de su representado como "de servicio"; b) Que se ha omitido [en la sentencia] la valoración del contenido de las citadas Normas a efectos de la condena por el delito de desobediencia y c) Que, al folio 14 de las mismas, apartado 3.4, relativo a Imaginarias se determina el supuesto de que cuando alguno de los nombrados se encuentre en la imposibilidad de entrar de servicio "lo avisará con la mayor antelación posible para efectuar los cambios pertinentes y alertar a quién deba sustituirle..." sosteniendo la parte que "eso fue lo que exactamente hizo mi representado, cumplir esas bases", puesto que tenía una imposibilidad y así lo hizo saber al Imaginaria.

Es evidente que el primer apartado, en el que el promovente alude a la afirmación del folio 10 de las normas que califica de "servicio" el que habría de prestar el soldado Serafin , no hace mas que apoyar lo que hemos venido razonando en este mismo fundamento y es que existió un nombramiento para un servicio y que ese nombramiento constituía precisamente el contenido de la orden que no se obedeció.

En el segundo punto se dice que el Tribunal no ha valorado las normas en su conjunto, sin determinar en que extremo por lo que nada puede concretarse sobre esa falta de valoración que, en abstracto, evidentemente no concurre, por cuanto, como se deduce del segundo de los fundamentos de convicción, el Tribunal precisa que "la naturaleza del servicio de armas se deriva del anexo de las normas para el nombramiento de servicios y comisiones" que obra unido a las actuaciones, comprendiéndose servicio de pista como el servicio de armas. En el mismo se determina la duración del servicio.

Por último, en un tercer apartado indica el actor la definición de imaginarias del punto 3.4 del folio 14 de las Normas, razonando que en el mismo se establece, cuando existe imposibilidad de entrar de servicio, la obligación de quién se encuentre en tal situación de "avisar con la mayor antelación posible para efectuar los cambios pertinentes", concluyendo que esa cautela es la que adoptó el Soldado Serafin , cumpliendo, por tanto, las normas al efecto.

De ningún modo puede ser admitido este razonamiento y conclusión. En primer lugar como se recoge con rotundidad en el "factum" de la Sentencia, en extremos no afectados por los documentos invocados por la parte, el Soldado Serafin "comprobó el día anterior en el tablón de servicios de su unidad" su nombramiento para el servicio, no obstante lo cual "no se presentó... emprendiendo ese mismo día 26 viaje a la ciudad de Pontevedra, siendo contactado incluso a las 13,00 horas del mismo día 26 telefónicamente y respondiendo que si tenía conocimiento de estar designado, pero que el día 28 siguiente tenía consulta médica". Las cuestiones referentes a la designación de imaginaria y al conocimiento del mismo no afectan al hecho de la desobediencia en sí. Es cierto, según se deduce de la declaración del testigo Soldado Luis Pablo que "oyó al soldado Serafin que tenía servicio el sábado 26 y que no lo haría", siendo el declarante el que hizo en su lugar dicho servicio, lo que es coherente puesto que dicho Soldado era el Imaginaria o Reserva, nombrado al efecto, en el documento obrante al folio 35 antes estudiado. Pero, desde luego, el hecho de comunicarlo al imaginaria no excusa en modo alguno el comportamiento de quién incumple sin permiso ni motivo la orden por la que se le designa. La obligación del Soldado Serafin , en su caso, hubiera sido la de dirigirse a su superior motivando y alegando las razones por las que, a su juicio, no podía realizar el servicio, por si eran atendidas lo que no hizo en ningún momento, sin que el mero comentario ante su compañero Luis Pablo tenga relevancia alguna a los efectos de la calificación jurídica de los hechos.

El motivo, por tanto, debe ser asimismo desestimado.

En primer lugar, la parte ha desarrollado el motivo referente a la infracción del principio de legalidad y, en particular, del art. 102 CPM, a cuyo efecto incide en alguno de los aspectos que ya hemos tenido ocasión de contemplar. En concreto, afirma que los requisitos que debe reunir una orden no se dan en el presente caso, por cuanto no se recoge en la que sirvió de base para la imputación "un mandato concreto, personal, claro y preciso de que se ejecute una determinada acción". Añade que el incumplimiento de "circulares, instrucciones o normas de régimen interior" dará lugar a una transgresión de los deberes, pero nunca a un delito de desobediencia. Puntualiza que "el nombramiento de los servicios no se hizo "al menos 24 horas antes del relevo", habida cuenta de que el Alférez de la Juan María declara en el acto de la vista que la hoja indicativa "se colocó a las 12 o 12,30". Explica luego la indebida aplicación del art. 102 CPM por considerar que la conducta del Soldado Serafin no fue dolosa ni dirigida a incumplir la sedicente orden, en cuanto que antes de decidir la no prestación del servicio avisó a su imaginaria. A continuación, dice que los servicios han de mandarse entre personal que tenga "reconocida la capacitación precisa para realizarlos", siendo así que su representado había aportado un certificado médico con anterioridad dando cuenta de su afección. Por último, de forma un tanto inconexa y con lacónica motivación, invoca el principio de proporcionalidad en la fijación de la pena por el Organo Jurisdiccional "a quo", considerando excesiva la establecida , a la vista de las circunstancias expuestas.

Debemos recoger aquí la doctrina sobre el art. 102, en relación con el art. 19 CPM que ha sido objeto de estudio casuístico en esta Sala (SS de 6.04.92; 7.06.99; 10.01, 22.01, 14.02, 9.06 y 20.06 de 2003)

Procedamos al examen de las cuestiones planteadas:

1. Entiende el impugnante que no hubo un "mandato concreto, personal, claro y preciso para la ejecución de una determinada acción". Ya hemos reflexionado sobre este punto en alguna medida. No es dudoso que el nombramiento para un servicio de armas de veinticuatro horas no constituya un mandato y además de los mas importantes en una dependencia del carácter del Ala 37 y Base de Villanubla en la que el tráfico aéreo y la seguridad en el mismo constituyen tal vez la primordial razón de ser funcional de los componentes de la dotación. La concreción esta configurada por la propia denominación del servicio como el de "auxiliar de pistas" y el contenido descriptivo y obligacional de la actividad se corresponde con las previsiones de las RROO del Ejército del Aire (art. 226) y de las Normas de Procedimiento Operativo 60.05 de la Base, cuyo conocimiento en la Unidad será proverbial y en cualquier caso aplicable cotidianamente bajo la supervisión de los mandos respectivos siempre con los contenidos de la normativa reglamentaria y de desarrollo prevista. Sobre la designación personal nadie puede dudar al concurrir nombramiento nominal y en cuanto a la claridad y precisión la descripción de la función como de veinticuatro horas y su conocimiento generalizado por los destinatarios y entre ellos por el soldado Serafin no se ha puesto en tela de juicio en toda la instrucción, a lo largo de la cual el citado en ningún momento ha negado que conociera el servicio así como sus obligaciones. Solo se sorprendió por haber sido designado, nunca de que era él a quién se dirigía la Orden de servicios, ni del alcance de la misma. Por tanto, entendemos que el encausado ha recibido un mandato lícito, escrito, personal y concreto, cuyo contenido conocía de forma precisa y que era plenamente legitimo cuya finalidad era el desarrollo de un acto de servicio de armas [Ss de esta Sala, de 29.09.89; 7.06.99 y 21.12.99).

2. Sostiene la parte, a continuación, que no constituye desobediencia el incumplimiento de "circulares, instrucciones y normas de régimen interior".

   Ciertamente hemos dicho (cfr. nuestras Ss. de 6.04.92, 15.10.01, 20.03.02 y 5.03.03) que la orden ha de ser "particular, singular y dirigida personalmente al destinatario". Y así se produce en el caso contemplado. La Orden del día de la Unidad distribuye de forma singular y personal los servicios y entre ellos normalmente el de "auxiliar de pista". Y ese documento de diaria periodicidad, cuyo conocimiento obliga a toda la dotación no es un "reglamento" ni una "circular" o "instrucción" que se emita con vocación de permanencia en el tiempo o como conjunto de directrices. Es simple y claramente una "orden" en sentido técnico-jurídico, con destinatarios individualmente consignados. Su publicidad a través del tablón de anuncios indica las "guardias" o "servicios" para el día siguiente y tal vez constituya el documento mas usual y conocido cotidianamente en toda Unidad militar.

3. En tercer lugar concreta que el "nombramiento de los servicios no se llevó a cabo "al menos 24 horas antes del relevo", a cuyo efecto invoca la declaración del Alférez de la Juan María . Ciertamente solo se ha abordado esa cuestión en el acto de la vista en la expresada determinación de dicho Oficial que calcula entre las 12 y 12,30 la hora de colocación en el tablón de la orden, emitida probablemente la noche anterior o en la mañana del mismo día. El uso previsiblemente era el de que fuese colocada al mediodía para su consulta y conocimiento con antelación a la hora de fajina y siempre antes del final de los actos militares de la mañana. Es probable, aunque no consta, que se haya emitido 24 horas antes del comienzo de los servicios, pero la comunicación a través del tablón solo se produce veinte horas antes aproximadamente. No obstante ese retraso de cuatro horas en dar a conocer la distribución de servicios no afecta a la oportunidad y legalidad de la calificación jurídica de la conducta del Soldado Serafin que conoce en tiempo y forma el contenido de su obligación con veinte horas de antelación y decide a pesar de ello de manera voluntaria y sin justificación alguna hacer caso omiso de la misma e iniciar viaje incurriendo en una voluntaria consumación de la desobediencia, cuya gravedad y afectación de la disciplina (Ss. de esta Sala de 29.02.92; 31.03.95; 16.06.95 y 20.06.03) deriva de la caracterización del servicio como de armas.

4. Alude luego el promovente a la ausencia de dolo en la conducta y al hecho de que al decidir no cumplir lo mandado alertó a su imaginaria. En primer lugar, debe señalarse que las indicadas consideraciones no se encuentran en el "factum" sentencial y que, por tanto, tal como señala el Ministerio Público, al no prosperar el motivo planteado por "error facti", no pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal de casación en el marco de las competencias que comprende esta sede. En cualquier caso, de fondo la alegación tampoco tendría trascendencia, habida cuenta que hemos dicho que la intención de atacar la disciplina no constituye un requisito del delito del art. 102.2 CPM (vid. Ss. de 18.6.98; 16.12.98, 23.04.01 y 20.03.02) pues basta el dolo genérico constituido por el conocimiento por el inculpado de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto y la voluntad de incumplimiento. Y ese conocimiento y esa voluntad se dieron en el procesado que por su condición de militar conocía el contenido de la obligación que incumplía al no personarse para realizar el servicio, ausentándose en la tarde anterior al día en que correspondía su inicio, sin ánimo ni intención de regresar hasta el punto de que ciertamente alerta a su compañero imaginaria con la certeza de que ha decidido no cumplirlo sin que ello, como antes señalábamos suponga causa de exclusión o minoración de responsabilidad. Queda patente el dolo genérico exigible en este tipo delictivo que se infiere con claridad de los hechos probados.

5. Por último se arguye la falta de capacitación del Soldado Serafin que había presentado un certificado médico al respecto.

   Respecto a estas consideraciones es claro que el inculpado no estaba de baja para el servicio, única situación que podría dar pie a su razonamiento. Precisamente el viaje que inicia a Pontevedra, que pudo realizar debidamente autorizado dos días mas tarde es para acudir a una consulta médica por afección ocular, mas en el momento en que se le nombra el mando tiene presente su disponibilidad para el servicio que solo quedaría modificada por la baja médica inexistente. De otro lado, el contenido del certificado que se alude no es citado en el relato fáctico por el Tribunal sentenciador ni ha sido invocado como sedicente documento por la parte a la hora de desarrollar el motivo de impugnación por error en la apreciación de la prueba, sin que por ello constituya apoyo para su razonamiento procesalmente. Por otra parte, el único certificado que obra en las actuaciones es el del folio 34, del oftalmólogo Sr. Narciso , está fechado en Pontevedra el día 25 de enero de 2002 y hace referencia a que el paciente Serafin "presenta en su ojo derecho un astigmatismo irregular de mas de cuatro dioptrías... que le reduce su visión... lo que significa una pérdida del 40% en la visión de dicho ojo". Se añade que el proceso es irreversible y tiene tendencia a evolucionar progresivamente originando un mayor déficit visual. Pudiera ser que este diagnóstico sea el que se produjo en la visita en la hipótesis de que el viaje del soldado Serafin se verificase el mismo día 25 de enero o, tal vez, hay un error de fecha. De cualquier forma en nada afecta a los hechos probados aunque ponga de manifiesto el padecimiento real del recurrente.

6. En último lugar y sin que técnicamente la solicitud se haga asimilable al motivo, señala el recurrente que la condena va contra los principios de proporcionalidad de la pena, lo que fundamenta en que el Soldado Serafin "tenía una justificación para no realizar ese servicio" y, de otra parte, "no causó ningún perjuicio a la Base, al cerciorarse de dejar avisado a su imaginaria". Respecto a estas alegaciones solo cabe establecer que el Tribunal ha optado por aplicar la pena determinada en el art. 102.2 CPM en su extensión mínima para el tipo delictivo contemplado de desobediencia de órdenes relativas al servicio de armas.

   Al margen de las precisiones del motivo, debemos reflejar que debe asumirse la tipicidad establecida por el Tribunal al incardinar la conducta en el art. 102.2, lo que es acorde con la jurisprudencia de esta Sala en lo referente a considerar como orden en el sentido técnico jurídico del art. 19 CPM a las que se transmiten para la realización de servicios a través de los tablones existentes al efecto en las Unidades, habiéndose pronunciado la Sala en este sentido en SS. de 4.10.99 y 31.10.02, debiendo atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso para la tipificación de conductas como la presente en el citado delito de desobediencia o en el de abandono de servicio "de armas o transmisiones" previsto en el nº 3º del art. 144 CPM., tanto para supuestos de abandono del servicio una vez iniciado como también para otros de no presentación al mismo. En los hechos contemplados en el "factum" de la Sentencia objeto de impugnación se pone de manifiesto el conocimiento de la orden de designación de servicios por parte del inculpado desde el día anterior y la resolución de no presentarse para su prestación, habiendo ponderado el Tribunal de forma ajustada a derecho y dentro de sus atribuciones que la conducta incriminatoria en el delito analizado ha tenido como núcleo central no hacer aquello que se le ordena, siendo el contenido de la orden la designación para un servicio de armas o mantener conducta omisiva contraria al deber que se le impone al obligado, es decir, la acción antijurídica de desobedecer por decisión adoptada de manera voluntaria.

   El motivo, por ello, debe decaer y, por tanto, el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,