STS, 9 de Junio de 2004

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 411/1998, promovido por DON Ignacio y DOÑA Pilar, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre procedimiento de aprobación de deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre en el término municipal de Formentera.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de D. Ignacio y Dª Pilar contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 21 de noviembre de 1997, rectificada por Orden del mismo Ministerio de 19 de diciembre de 1997, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de la isla de Formentera, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Ignacio y DOÑA Pilar, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de diciembre de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 2 de febrero de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se dictara sentencia dando lugar a la misma y anulando la resolución recurrida.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 9 de diciembre de 2002, ordenándose también, por providencia de 21 de marzo de 2003, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 23 de mayo de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia confirmatoria de la impugnada, con imposición de costas.

Por providencia de fecha 5 de abril de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de mayo de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha 19 de noviembre de 2001, y en su recurso contencioso administrativo número 411/98, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Ignacio y Dª. Pilar contra la Orden Ministerial del Ministro de Medio Ambiente, de fecha 21 de noviembre de 1997 (rectificada por la de 19 de noviembre de 1997), que aprobó las Actas de deslinde (levantadas los días 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 de julio y 29 de septiembre de 1993 en la Isla de Formentera y el 30 de julio de 1993 en las Islas de Empalmador y Espardell) y los Planos relacionados, documentos en los que se definía el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del término municipal de Formentera (Islas Baleares), comprendiendo las Islas de Empalmador y Espardell.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y declaró la conformidad a Derecho el citado deslinde.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Para centrar, físicamente, la cuestión la Sala de instancia señala que «comenzaremos señalando que el tramo del deslinde a que se refiere el presente litigio es el que afecta a la finca registral número 8.254 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ibiza. No han especificado los demandantes la extensión superficial de la finca pero indicaremos para su identificación que se trata de unos terrenos situados en la zona de la "Playa de Mitjorn", y más concretamente, de la finca número 116 del plano 31 del expediente de deslinde (en la demanda se la identifica como finca situada entre los hitos 156 a 158, pero debido al cambio de numeración operado durante la tramitación del expediente de deslinde se trata en realidad de los hitos 297 a 299 del mencionado plano número 31».

2. En el Fundamento Jurídico Cuarto, siguiendo el planteamiento de la recurrente, se distinguen, en el deslinde, tres zonas claramente diferenciadas: «Una primera zona formada por lo que coincide plenamente con la descripción de playa o costa descrita en el Reglamento de Costas. Una segunda zona, alzada unos 4-5 metros, formada totalmente por rocas, sin dunas, ni tan solo móviles, y en el que prácticamente no crece vegetación precisamente por la característica rocosa del terreno. Una tercera zona en que existe ya tierra y roca, dominada por vegetación de árboles costeros (sabinas) y en que la que se halla situada la casa principal de mis representados. Es de señalar que esta zona eran antiguos campos de cultivos que al ser abandonados han crecido los mencionados árboles (sabinas)».

   No existe controversia en torno a la consideración demanial de la franja de terreno que los demandantes dominan "primera zona", Y en cuanto a la que llaman "tercera zona", en la que se asienta la edificación principal de la finca, debe notarse que, según el trazado de la línea de deslinde que aparece reflejado en el plano 31 del expediente, la mencionada edificación y el terreno con vegetación que la circunda no están incluidos en el ámbito del dominio público, sin perjuicio de que quede afectada por la franja de servidumbre de protección. Así las cosas, la controversia queda básicamente circunscrita a la que los demandantes denominan "segunda zona", y a ella pasamos a referirnos».

3. Que «las afirmaciones de los demandantes relativas a las características de la que llaman "segunda zona" quedan en buena medida desvirtuadas por las apreciaciones reflejadas en el acta de reconocimiento judicial, donde según quedó anteriormente señalado, tanto la fotografía 119 como la descripción que de ella se hace en la propia acta ponen de manifiesto que, situados de espaldas al mar y mirando hacia el interior desde el muro que delimita la parcela "... el terreno es rocoso, descendiendo la intensidad de las afloraciones (rocosas) según se asciende hacia la casa, y se pueden ver donde se inician las manchas verdes sobre arena muy suelta que llega hasta el mismo pié de la edificación".

   Es decir, que la zona que los demandantes califican como "formada totalmente por rocas" y en la que "prácticamente no crece vegetación" es en realidad terreno de carácter desigual, inicialmente rocoso pero en el que a medida que se asciende hacia la casa se aprecian las manchas de vegetación sobre una arena muy suelta que llega hasta el mismo pié de la edificación. Y tal conclusión no puede considerarse rebatida o contradicha por las dos fotografías aportadas con la demanda pues tales imágenes se centran en la franja inmediata al mar, (sólo al fondo de ambas fotografías aparece reflejado el muro que delimita la parcela objeto de controversia) y por tanto, no ofrecen datos relevantes sobre la zona a que se contrae la controversia)».

4. La sentencia concluye señalando que «los datos reflejados en el acta de reconocimiento judicial no hacen sino confirmar las consideraciones expuestas en la Memoria, y en el curso de este proceso la parte actora no ha expuesto razones ni propuesto pruebas con las que desvirtuar aquellas consideraciones».

Los recurrentes han interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulado, el primero, al amparo de lo dispuesto del artículo 88.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), «por infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales», correspondiendo, en realidad, al apartado c); y, el segundo, a través del artículo 88.1.c) LRJCA, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Ninguno de los dos ha de prosperar de conformidad con los argumentos que, de forma pormenorizada, a continuación desarrollamos.

En el primer motivo, formulado, pues, al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA, se fundamenta en la dificultades, que han hecho casi imposible, la presencia del letrado de los recurrentes en el acto de reconocimiento judicial practicado por la Sala de la Audiencia Nacional en la zona de deslinde objeto del recurso.

En concreto se expone que la Providencia de la Sala, de fecha 10 de noviembre de 1999, convocando a las partes al acto de reconocimiento judicial, tuvo lugar el día 11 de noviembre de 1999, convocándose a las partes entre los días 15 y 19 de noviembre siguientes, sin concreción --ni de fecha ni de hora-- para la finca objeto del presente recurso, siendo imposible al letrado y a sus representados permanecer frente a la finca objeto del recurso por espacio de toda una semana.

Expone el recurrente que intentó en vano contactar con la Comisión Judicial en un Hotel de Formentera y a través del Ayuntamiento de dicho municipio, y que denunció tal circunstancia, exigiendo un mínimo de concreción, mediante escrito presentado el día 12 de noviembre, que no tuvo respuesta de la Sala. Concluye señalando que tal circunstancia le ha producido indefensión, al no haber podido formular las oportunas observaciones para que constaran en el acta, y ello ha afectado a la tutela judicial efectiva y al principio general del derecho de audiencia de las partes, teniendo en cuanta, sobre todo, que la citada acta ha sido la base y fundamento de la sentencia, y, donde (remitiéndose al segundo motivo) se confunde notoriamente el tramo objeto de la demanda.

No existe esa infracción.

No deja de ser significativo que los recurrentes no hicieran referencia alguna, en el escrito de conclusiones, a su ausencia en la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, y, sin embargo, utilizaran en tal escrito el citado Acta de reconocimiento y las fotografías a la misma incorporadas, interpretándolas en el sentido que han tenido por conveniente. En consecuencia, ninguna referencia o reiteración se expresa sobre la existencia de indefensión en el momento de procederse a la valoración de las pruebas. A mayor abundamiento, si bien se observa, el contenido del Acta de reconocimiento se limita a una explicación o identificación de los datos objetivos que reflejan las tres fotografías tomadas por la Comisión, sin valoración alguna de matiz subjetivo que pudiera haber sido contradicha sobre el terreno.

Por otra parte, los recurrentes no reproducen en su integridad la Providencia de 10 de noviembre de 1999, la cual termina expresando: «señalándose cada día para el siguiente el tramo de costa a reconocer y pudiendo comparecer las partes y sus defensores». Tal dictado hace pensar en la existencia en la Secretaría del Tribunal de algún mecanismo o dispositivo para el cumplimiento diario del contenido final de la citada Providencia, sobre todo cuando la Sala, en la misma fecha de la presentación del escrito de protesta (12 de noviembre) dispone estar a lo acordado por la anterior Providencia de 10 de noviembre.

Efectivamente, en el artículo 24.1 de la Constitución ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión, alegada por la parte recurrente. Como ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 48/1989, de 4 de Abril) "la interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye 'prima facie' una especie de fórmula o cláusula de cierre ("sin que en ningún caso pueda producirse indefensión")". Como la propia jurisprudencia constitucional señala "la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)".

El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la "esencia de la indefensión, esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción" (Auto TC 1110/1986, de 22 de diciembre). En versión más sencilla, "el derecho de defensa implica la oportunidad para las partes litigantes de alegar y probar cuanto estimasen conveniente para la defensa de sus tesis en pie de igualdad" (Auto TC 275/1985, de 24 Abril).

Del mismo modo se ha puesto de manifiesto que las denominadas "irregularidades procesales" no suponen "necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente --por error o falta de diligencia-- inaprovechados " (Auto TC 484/1983, de 19.Octubre).

Por tanto, lo que en el artículo 24.1 "garantiza la Constitución no es la corrección jurídica de todas las actuaciones de los órganos judiciales, sino, estrictamente, la posibilidad misma de acceder al proceso, de hacer valer ante el órgano judicial los propios derechos e intereses, mediante la necesaria defensa contradictoria, y de obtener, en fin, una respuesta judicial fundada en derecho y de contenido no irrazonable sobre la propia pretensión" (STC 41/1986, de 2. Abril y Auto TC 914/1987, de 15.Junio).

En el supuesto de autos, examinadas las circunstancias que han concurrido, y que han sido puestas de manifiesto con anterioridad, en modo alguno puede alcanzarse la consecuencia de la indefensión que constituye el fundamento del motivo de casación articulado por la parte recurrente.

En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se alega que la Sala confunde, «de forma notoria, manifiesta y evidente el tramo de costa y no se corresponde el tramo impugnado con la descripción de la sentencia en absoluto».

Según expresan los recurrentes el error no está en el lugar, por cuanto no existen quejas en relación con lo que reflejan las fotografías que se unen al acta de reconocimiento, sino en la descripción que del mismo realiza la sentencia; así, se expresa que «existe un manifiesto error en el tramo puesto que el que corresponde al acta no coincide con el que refleja la sentencia que lo describe como playa arenosa en su totalidad», añadiendo que «no hay nada de playa frente a la finca de mi representado ni en todo el tramo colindante», pues lo que existe es «un pequeño acantilado rocoso en su totalidad», lo cual se confirma, según manifiesta, con la fotografías 120 y 121 acompañadas al acta, de las que se desprende que «no hay ni remotamente algo parecido a una playa como así se recoge en la sentencia».

En síntesis, señala que el deslinde incluye terrenos «cuyas características no se corresponden a las de la playa ni a las del artículo 3 del RC y que por ello no merecen ser incluidos como dominio público, mientras que la Sentencia describe el tramo de costas como playa cuando lo único que hay es un pequeño acantilado rocoso en su totalidad». En consecuencia, concluye señalando que «el Juzgador se ha equivocado de tramo y ha enjuiciado uno que no corresponde al que es objeto de este recurso según el escrito de demanda y las fotos acompañadas a la misma y a la misma acta de reconocimiento judicial», y ello «afecta a la congruencia entre el petitum de la demanda y la resolución que se ha dictado al no corresponder al tramo que refleja la sentencia».

Pues bien, debemos comenzar negando la existencia de confusión o error alguno, de carácter físico o localización, en la sentencia de instancia. Como antes hemos expresado, reproduciendo parcialmente el contenido de la sentencia, en su FJ Tercero se identifica registralmente la finca (como nº 8254 del Registro de Ibiza), así como el tramo de deslinde, correspondiente a la finca de que se trata; identificación que también se realiza de forma administrativa (finca 116 del plano 31 del expediente de deslinde), concretándose los hitos o mojones antiguos (156 a 158) y nuevos (297 a 299). Para mayor concreción la Sentencia reproduce el Acta de reconocimiento judicial y, a mayor abundamiento, reproduce la descripción de lugar, según lo efectúan los propios recurrentes en su escrito de demanda.

Esta descripción, de los propios recurrentes, es la que sirve a la sentencia para concretar, dentro de la zona perfectamente identificada, «tres zonas claramente diferenciadas». Pues bien, aceptando que la primera debe ser considerada como dominio público (por cuanto, según los propios recurrentes, «coincide plenamente con las descripción de playa o costa descrita en el Reglamento de Costas», y que, la denominada tercera zona («en la que se asienta la edificación principal de la finca»), según «el trazado de la línea de deslinde que aparece reflejado en el plano 31 del expediente ... no están incluidos en el ámbito del dominio público», la cuestión queda centrada en la denominada zona segunda, situada entre las dos anteriores.

En relación con esta zona intermedia la sentencia parte de un dato físico y objetivo incontestable: «las apreciaciones reflejadas en el acta de reconocimiento judicial» las cuales deduce «tanto de la fotografía 119 como la descripción que de ella se hace en la propia acta». En tal sentido la sentencia, con base en lo anterior, destaca la siguiente configuración de esta zona segunda o intermedia: «... el terreno es rocoso, descendiendo la intensidad de las afloraciones (rocosas) según se asciende hacia la casa, y se pueden ver donde se inician las manchas verdes sobre arena muy suelta que llega hasta el mismo pié de la edificación». Esto es, tras una primera zona de indiscutida playa, aparece otra de clara formación rocosa en la que prácticamente no crece vegetación, continuando con otra zona (dentro de la que hemos denominada segunda) que, en la medida en que asciende hacia la edificación (zona tercera), va perdiendo el carácter rocoso y ganando vegetación. Tal y como se describe en el Acta, como comentario a la foto 119, en tal terreno, inicialmente rocoso, «va descendiendo la intensidad de las afloraciones según se asciende hacia la casa, y se puede ver donde se inician las manchas verdes sobre la arena muy suelta que llega hasta el mismo pié de la edificación».

En conclusión, lo significativo en esta zona es la comprobación progresiva del nacimiento de vegetación y la existencia simultánea de zonas con arena muy suelta que llegan hasta el pie de la edificación.

Tal realidad física, según la sentencia, que no hacen sino confirmar las consideraciones expuestas en la Memoria, no ha sido desvirtuada en el curso del proceso, y, tal como es descrita, encaja en el concepto que de playa se establece en el artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC).

Como dice la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 "en materia de deslinde de la zona marítimo terrestre, la función propia de esta jurisdicción se limita a determinar la corrección del procedimiento de deslinde y la inclusión de los terrenos afectados en alguna de las categorías que, según la Ley de Costas, constituyen el dominio público marítimo. Así lo ha proclamado esta Sala en reiteradas sentencias, entre las que se encuentran las de 10 de febrero de 1988, 8 de junio de 1990, 17 de diciembre de 1990 y 21 de octubre de 1993, y las más recientes de fechas 24 y 26 de septiembre y 3 de octubre de 2001, de las que se debe extraer idéntica conclusión".

Al llegar a tales conclusiones la sentencia impugnada ni es incongruente, ni inventa el origen y la realidad de la arena, ni, en fin, escapa de la realidad que ha quedado acreditada, pues basta el examen de las fotografías que aparecen tanto en la demanda como en el acta de reconocimiento para ratificar tales conclusiones. En consecuencia, la Sala de instancia, después de un examen riguroso del expediente administrativo, de las fotografías aportadas y del propio reconocimiento judicial del terreno, ha llegado a la conclusión de que existe prueba de que -en el tramo segundo del deslinde-- se esté ante una zona de "playa", y esta es una apreciación de las pruebas del expediente administrativo y de los documentos aportados por las partes que no puede ser discutida en casación, como no sea --que no es-- que se trate de una apreciación contradictoria o ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la conclusión de que los terrenos calificados como zona intermedia reúnen las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas para ser considerados bienes de dominio público marítimo-terrestre, ya que pueden ser calificados de playa, conclusión a la que llega después de describir prolijamente la situación y características de dicho terreno a la vista de los medios de prueba ofrecidos tanto por los demandantes como por la propia Administración, y, por consiguiente, la aludida presunción de veracidad, a la que la recurrente se refiere, no ha quedado desvirtuada.

Por ello, la valoración llevada a cabo por la sentencia de instancia de la prueba practicada así como las conclusiones alcanzadas, en modo alguno pueden calificarse de arbitrarias o desproporcionadas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.