STS, 10 de Junio de 2008

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se ha seguido el recurso número 986/2000, promovido por la sociedad mercantil PROFU, S. A., S. A., y en el que ha sido parte demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE COSTAS y el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, sobre paralización de obras afectadas por el deslinde iniciado conforme a la Ley de Costas.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso administrativo nº 986/00 interpuesto por PROFU, S. A., contra la resolución del Director General de Costas de 4 de julio de 2000, dictada en el expediente 740/1999-G, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 27 de mayo de 1999 de la Demarcación de Costas de Murcia que ordena a la actora paralizar las obras de prolongación del Paseo Marítimo en Playa Honda, anulando y dejando sin efecto dichos actos impugnados, por no ser en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de enero de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 20 de mayo de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo el motivo de impugnación que consideró oportuno y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque la Sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, como tiene suplicado esta representación".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 18 de enero de 2006, ordenándose también, por providencia de 17 de marzo de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la mercantil PROFU, S. A. en escrito presentado en fecha de 23 de mayo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia "declarando no haber lugar al recurso planteado, confirmando la Sentencia impugnada, y con imposición de costas".

Por providencia de fecha 15 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó en fecha de 19 de noviembre de 2003, en su recurso contencioso administrativo número 986/2000, por medio de la cual se estimó el formulado por la entidad PROFU, S. A. contra la Resolución de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 4 de julio de 2000, por la que fue desestimado el recurso de alzada formulado por la misma entidad recurrente, contra la anterior Resolución de la Demarcación de Costas de Murcia, de fecha 27 de mayo de 1999, por la que se ordenó la paralización de las obras de prolongación del Paseo Marítimo en Playa Honda, término municipal de Cartagena (Murcia).

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra las resoluciones recurridas, las cuales anulaba y dejaba sin efecto; se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. La Sala de instancia, tras dejar constancia de las argumentaciones de la recurrente, expone la reciente jurisprudencia en relación con la cuestión suscitada (SSTS de 26 de junio, 27 de octubre, 13 de febrero de 2001, 6 de mayo de 2002 ), esto es, sobre la posibilidad de suspensión de licencias urbanísticas concedidas con anterioridad a la incoación de un procedimiento de deslinde.

2. Y, de conformidad con lo anterior concluye señalando en el Fundamento Jurídico Tercero: "En el presente caso aunque la realización del deslinde fue autorizado por la Dirección General de Costas el 30-3-99 para que fuera realizada por la Demarcación de Murcia, este acuerdo no se publicó en el BORM hasta el 10-5-99. Es evidente en consecuencia que ni la actora cuando solicitó la licencia el 12-3-99, antes de que se produjera dicha autorización, ni el Ayuntamiento que concedió la licencia el 30-4- 99, conocían la iniciación de dicho expediente, ya que aunque es cierto que la Demarcación envió al Ayuntamiento un oficio de fecha 29-4-99 pidiéndole la suspensión de licencias mientras tramitaba dicho expediente, también lo es que el mismo no tuvo entrada en las dependencias municipales hasta el 3-5-99 (según el acuse de recibo obrante en el expediente). En consecuencia la licencia se concedió antes de que el acuerdo de iniciación del expediente de deslinde se publicara en el BORM acompañando un plano que indicara las zonas afectadas como exige el art. 12. 5 de la Ley de Costas para que a dicha iniciación pueda atribuírsele el efecto suspensivo decidido por la Administración. Por otro lado el apeo y por tanto la delimitación provisional de los terrenos afectados por el deslinde, cuya realización se notificó a la interesada el 4-5-99, no se llevó a cabo hasta el 16-6-99, después de que la licencia fuera concedida el 30-4-99 y de que la actora iniciara las obras el 18-5-99 (su paralización se hizo por orden de 27-5-99 anterior a la realización del apeo y por tanto de la delimitación provisional del dominio público marítimo terrestre realizada como antes decíamos el 16-6-99 por la Demarcación con la oposición de la actora).

No cabe decir por otro lado, como hace el Abogado del Estado, que la actora además de la licencia urbanística precisara para comenzar las obras de otra autorización o concesión previa, concedida por la Administración de Costas, ya que no constaba que los terrenos donde las mismas iban a realizarse fueran de dominio público marítimo terrestre, ni estuvieran afectados por la servidumbre de protección. Y ello porque está acreditado en autos que las obras de prolongación del Paseo Marítimo estaban contempladas por el Plan Parcial Playa Honda (que prevé la realización de dicho Paseo marítimo a lo largo de todo el frente costero de la urbanización), así como que este plan fue aprobado por el Ministerio de Turismo por Decreto de 19-1-1967 y posteriormente adaptado al Plan General de Ordenación Urbana de Cartagena por acuerdo plenario del Ayuntamiento de 31- 5- 90, con informe favorable de la Dirección General de Puertos y Costas de fecha 10-5-90, según lo previsto en el art. 117.2 de la Ley de Costas 22/1988, por tanto posterior a la entrada en vigor de esta Ley. Si este informe fue favorable es evidentemente porque en dicha fecha y por tanto con anterioridad a la iniciación del expediente de deslinde en mayo de 1999, las obras se ajustaban al que estaba vigente en ese momento, y en consecuencia los terrenos no estaban incluidos en zona demanial, ni afectados por la servidumbre de protección prevista en dicha Ley.

Por último procede señalar que es irrelevante el hecho de que no haya sido emplazada ni requerida de paralización, la entidad urbanística CARTAGOHONDA, por el hecho de estar realizando, según alega la actora, parte de las obras. Esta es una circunstancia que no afecta a esta última y que en último caso solamente perjudicaría a dicha entidad".

Contra esa sentencia ha interpuesto el Abogado de Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, que articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

En el citado motivo único entidad recurrente considera infringida la Disposición Transitoria Séptima , nº 2, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) y la Disposición Transitoria Decimonovena.1 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, en relación con el artículo 12.5 de la misma Ley y 22.1.b) del citado Reglamento.

Para deslindar la cuestión suscitada en la instancia, la representación estatal expone que lo pretendido era determinar si las obras a realizar en el tramo de costa afectado ---en el que aun no existía deslinde administrativo de la misma--- requerían, o no, de la intervención de la Administración específicamente competente en la materia, o bien, bastaba con las licencias municipales atañentes al aspecto urbanístico y de la ordenación urbana; para tal supuesto ---recuerda el Abogado del Estado--- se previó la Disposición Transitoria Séptima 2 de la LC y su concordante Disposición Transitoria Decimonovena 1 de su RC:

"En los casos en los que se pretenda la ocupación de terrenos de dominio público todavía no deslindados conforme a lo previsto en esta ley el peticionario deberá solicitar el deslinde, a su costa, simultáneamente con la solicitud de concesión o autorización pudiendo tramitarse al mismo tiempo ambos expedientes de deslinde y concesión. En caso de solicitud de concesión, su otorgamiento no podrá ser previo a la aprobación de deslinde.

Igualmente las obras a realizar por las Administraciones Públicas no podrán ejecutarse sin que exista deslinde aprobado".

Desde tal perspectiva señala que son los tramos de costa sin deslindar los necesitados de protección y los que se pretende proteger con las Disposiciones Transitorias mencionadas, añadiendo que de lo que se trata es de la protección de las características materiales de los espacios costeros y del uso público litoral, para lo cual la LC no solo ha previsto la figura del deslinde, sino también la delimitación provisional, adoptada al iniciarse el expediente de deslinde con la finalidad de definir con carácter previo y unilateral los espacios de dominio público y de servidumbre. Todo ello se corresponde, según se expresa, con lo previsto en el artículo 45.1 de la Constitución Española y 12.5 de la LC ---que dispone que la providencia de incoación del expediente de deslinde es el que supone la suspensión del otorgamiento de autorizaciones---, de donde la sentencia de instancia colige ---erróneamente, desde su perspectiva--- que la suspensión no puede afectar a licencias ya concedidas, puesto que lo que se suspende es su otorgamiento, conclusión que avalaría el artículo 22.1.b) del RC (en realidad 22.2.b) in fine cuando dice que "en la solicitud que se curse al Ayuntamiento se incluirá la petición de suspensión cautelar del otorgamiento de licencias de obras en el ámbito afectado por el deslinde".

Frente a ello considera la representación estatal que la obligación de solicitar el deslinde implicaría necesariamente que se suspendiesen las licencias, salvo que se incumpliese tal obligación que de ser legal habría de exigirse por cualquier Administración pública pues a todas igualmente obliga.

El motivo ha de ser estimado, debiendo limitarnos a reproducir la doctrina establecida por esta Sala en su STS de 2 de noviembre de 2005 (RC 6961/2002 ) ---que revocó la sentencia de la misma Sala de instancia de 19 de abril de 2002 --- y que, en consecuencia, anulara la Resolución de 16 de mayo de 2000, de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Autónoma de Murcia, por la que se dispuso no incoar expediente sancionador a la entidad PRFUSA (aquí recurrida) por la realización de obras en Playa Honda (Cartagena) en zona de servidumbre de protección. Se trata, pues, de los mismos hechos, aunque lo aquí discutido es si otra de las Administraciones intervinientes (Ayuntamiento de Cartagena) debió suspender la licencia concedida para las mismas obras.

Decíamos entonces (en el Fundamento Jurídico Quinto de la STS de 2 de noviembre de 2005 ) y reiteramos ahora que:

(...) "El motivo debe prosperar, al igual que debió hacerlo la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo. Por las siguientes razones:

1. De la Disposición transitoria séptima de la Ley de Costas y de las Disposiciones transitorias de su Reglamento que la desarrollan, que son las decimoctava, decimonovena y vigésima, aunque es la primera de éstas la de mayor importancia para el caso enjuiciado, se desprende con toda evidencia una regla jurídica que (1) es aplicable a los tramos de costa no deslindados conforme a lo previsto en la Ley 22/1988 ---entendiendo que el tramo se encuentra en este supuesto, según se aclara en la decimonovena, cuando no exista deslinde o no incluya todos los bienes que pertenecen al dominio público marítimo-terrestre en virtud de dicha Ley---; que (2 ) debe aplicarse ---limitándonos ahora al supuesto que aquí interesa--- cuando se prevé que determinadas obras, instalaciones o actividades se llevan o van a llevarse a cabo en la zona de servidumbre de protección que resultaría al deslindar el tramo conforme a la repetida Ley; y que (3) impone, tanto a la Comunidad Autónoma correspondiente, como al promotor de la actuación, los deberes respectivos de exigir la autorización a la que se refieren los artículos 26 de la Ley y 48 de su Reglamento y de solicitarla. Regla para cuya operatividad se prevé que la Comunidad Autónoma solicite del Ministerio competente que facilite, en el plazo de un mes, la definición provisional de la línea probable de deslinde y la extensión de la zona de servidumbre; solicitud de facilitación de tal definición provisional que no será necesaria, claro es, cuando por haberse ya incoado el procedimiento de deslinde existe desde antes la propuesta que contiene el plano de delimitación provisional del dominio público y de la zona de servidumbre de protección.

2. Esa regla devenía aplicable en el caso de autos, tanto porque la autorización para realizar el nuevo deslinde descansa en la consideración de que los deslindes existentes en dicho tramo, aprobados en los años 1963, 1965 y 1968, no incluyen todos los bienes que la Ley 22/1988 define como pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre; como porque ya antes del inicio de las obras de vallado y excavación cabía prever, tanto por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, como por la mercantil titular de la licencia municipal, que tales obras invadirían en parte la zona de servidumbre de protección resultante del deslinde provisional ya practicado.

3. A la aplicación de la repetida regla no se opone la circunstancia de que la licencia municipal necesaria para llevar a cabo las obras haya sido ya otorgada, ni incluso la circunstancia de que éstas ya se hubieran iniciado, pues ello es lo que se desprende de la dicción literal de las disposiciones transitorias que analizamos y lo que se adecua a la naturaleza jurídica cautelar que es propia o a la que responde dicha regla, cuyo espíritu y finalidad no es otro que el de preservar el estado en que se encuentre la probable zona de servidumbre de protección, impidiendo, en tanto se ultime el deslinde, actuaciones que devengan incompatibles con lo que la legislación de costas prescribe para dicha zona. Otra cosa es la situación jurídica, los derechos que en cada caso deban ser reconocidos al particular afectado; situación jurídica que habrá de ser definida por la Administración de la Comunidad Autónoma al resolver sobre la autorización exigida o solicitada, sujetándose al hacerlo, claro es, a lo que en esa legislación, y muy en particular en sus disposiciones transitorias, se establece; situación jurídica sobre la que este Tribunal no puede pronunciarse ahora, pues no es el acto administrativo definitoria de ella lo impugnado en el proceso.

4. Es precisamente esa naturaleza jurídica cautelar de la regla sobre la que reflexionamos la que impone que el deslinde de referencia a la hora de enjuiciar posibles conductas constitutivas de infracción no lo sea sólo el definitivamente aprobado, sino también el provisionalmente definido. De un lado, porque la dicción literal de los preceptos que tipifican las infracciones posiblemente concernidas no lo excluyen, existiendo además un tipo infractor, como lo es el descrito en el artículo 90.i) de la Ley 22/1988, cuyos elementos constitutivos no son más que el incumplimiento de prohibiciones establecidas en dicha Ley o la omisión de actuaciones que fueran obligatorias conforme a ella. De otro, porque la toma en consideración del deslinde provisionalmente definido es racionalmente necesaria para no frustrar la finalidad de preservación perseguida y porque la publicidad que de él ha de darse y la citación que ha de hacerse a los interesados para mostrarles la delimitación provisional del dominio público mediante su apeo, garantizan en debida forma el valor de la seguridad jurídica. En tercer término, porque el bien jurídico que se pretende proteger con aquellos tipos de infracción no queda alterado ni deja de ser el mismo cuando el referente a tomar en consideración es el deslinde provisional publicado y conocido o debido conocer. Y, en fin, porque el reproche sobre el que descansa la tipificación de esas posibles conductas constitutivas de infracción es de ver igualmente si cabe prever que las obras, instalaciones o actividades se llevan o van a llevarse a cabo en lo que probablemente es, con arreglo a la Ley 22/1988, zona de servidumbre de protección. Y

5. Las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en los escritos de oposición no se refieren a supuestos que coincidan con el que aquí se enjuicia y, en todo caso, deben entenderse matizadas, si fuera necesario, por los razonamientos antes expuestos".

De conformidad con tal doctrina, también en este supuesto el recurso contencioso-administrativo debió prosperar en la instancia, y, en consecuencia, no debió procederse a la anulación de la Resolución de 27 de mayo de 1999, de la Demarcación de Costas de Murcia ---y la posterior de 4 de julio de 2000, de la Dirección General de Costas, que la confirmó en alzada---, por la que se ordenó la paralización de las obras que se realizaban en Playa Honda (Cartagena) ---concretamente consistentes en la prolongación del Paseo Marítimo---; y ello, no obstante contar con la correspondiente licencia previa de obras concedida por el citado Ayuntamiento en la anterior fecha de 30 de abril de 1999, fecha en la que todavía no había tenido entrada en el Ayuntamiento la comunicación de la Demarcación de Costas, de fecha 29 de abril anterior, solicitando la suspensión de licencias, pues, de la misma, consta como fecha de registro de entrada la posterior fecha de 3 de mayo de 1999.

Lo significativo, como hemos expresado, no es que la licencia municipal fuera concedida antes o después de la fecha de solicitud de suspensión, sino que nos encontramos con (1) un tramo de costa que debe de considerarse como no deslindado de conformidad con la Ley de 1988 ---sin perjuicio de deslindes anteriores---, para el cual (2 ) la Dirección General de Costas ---en fecha de 30 de marzo de 1999--- había autorizado el nuevo deslinde, no obstante (3) su clasificación urbanística como urbano por parte del Plan General de Ordenación Urbana de Cartagena, ya que la delimitación provisional del deslinde realizada pondría de manifiesto la invasión por las obras de la zona de servidumbre de protección.

Debemos, pues, insistir en el carácter cautelar de la decisión suspensiva adoptada por la Administración de Costas, con la finalidad de poder preservar durante el período transitorio de referencia, y en zonas no deslindadas conforme a la nueva Ley, el estado en que se encontraba la probable zona de servidumbre de protección, al objeto de evitar actuaciones urbanísticas incompatibles con el deslinde autorizado y en tramitación.

Procede, pues, el acogimiento del motivo, la declaración de haber lugar al recurso de casación, y la desestimación del recurso contencioso-administrativo, declarando ajustadas a derecho las Resoluciones impugnadas.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.