STS, 23 de Enero de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó Auto, el diez de noviembre de dos mil seis, en el Recurso número 20 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Acceder a la suspensión de la resolución dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2006, por la que se ordena el cierre definitivo y clausura de la oficina de farmacia de la que es titular la actora, en el municipio Tielmes, Calle Pasadero nº 1, así como de su acto de ejecución de 6 de abril de 2006. Llévese a cabo lo acordado remitiendo testimonio de la presente resolución a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios arriba indicada, al que se acompañará de atento oficio". Recurrido dicho Auto en súplica fue confirmado por el de diez de noviembre de dos mil seis que es el aquí recurrido.

En escrito de doce de diciembre de dos mil seis, por el Procurador Don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de Doña María Consuelo, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra el Auto mencionado de esa Sala de fecha diez de noviembre de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de diciembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiuno de febrero de dos mil siete, el Procurador Don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de Doña María Consuelo, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación del Auto dictado por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de treinta de julio de dos mil siete.

En escrito de treinta de octubre de dos mil siete, la Procuradora Doña Beatriz Calvillo Rodríguez, en nombre y representación de Doña Luisa, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciséis de enero de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en el recurso de casación que resolvemos el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, de diez de noviembre de dos mil seis, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 20/2005, que desestimó el recurso de súplica deducido frente al Auto de siete de julio anterior confirmando el mismo que había acordado acceder a la suspensión de la Resolución dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid de 17 de marzo de dos mil seis que ordenó el cierre definitivo y la clausura de la oficina de farmacia sita en el Municipio de Tielmes, calle Pasadero nº 1, así como de su acto de ejecución de 6 de abril de 2006.

Para el mejor análisis y comprensión de la cuestión a dilucidar en el recurso, y aún dentro de los límites angostos que caracterizan a las medidas cautelares, resulta necesario efectuar una sinopsis de los antecedentes de este proceso que se ordena del siguiente modo: en el municipio de Tielmes y dado su censo de población existía una sola oficina de farmacia abierta al público. En 1984 se convocó concurso de traslado entre farmacéuticos titulares por Orden de 18 de julio que se resolvió por Orden de 18 de noviembre de 1988 y dio lugar a la adjudicación de la plaza de farmacéutico titular de Tielmes elevada a definitiva el 14 de abril de 1989. El cinco de mayo de 1989 la nueva farmacéutica titular solicitó la apertura de oficina de farmacia que le fue concedida por la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid mediante Resolución de la Dirección General de Salud de 19 de septiembre de 1989, confirmada en alzada por la Consejería de Salud en decisión de 6 de febrero de 1990.

Esa autorización fue recurrida por D.ª Gema la farmacéutica que regentaba la única farmacia hasta entonces existente en la localidad, interponiendo dos recursos contencioso administrativos números 509 y 833 de 1990, después acumulados, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia en 18 de mayo de 1992 estimando el recurso y anulando la autorización de apertura de la nueva oficina de farmacia concedida. La citada Sentencia fue recurrida en casación estimándose el recurso y ratificándose la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia mediante Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de septiembre de 1995.

La farmacéutica titular Sra. Regina solicitó entonces con fecha 1 de marzo de 1996 autorización para transmitir la farmacia que le fue concedida en 17 de mayo de siguiente, y recurrida en alzada esa autorización para transmitir por la ya nueva adquirente de la primitiva farmacia de Tielmes Sra. María Consuelo se confirmó en alzada. Interpuesto el recurso contencioso administrativo núm. 1802/1996 fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de septiembre de 2002 que anuló esa autorización. Interpuesto recurso de casación por Doña. Regina que había transmitido la farmacia inmediatamente de obtener la autorización para ello y se había jubilado como farmacéutica titular en 1999, el mismo no fue admitido por el Tribunal Supremo lo que determinó la firmeza de la Sentencia. En ejecución de la misma se dictó por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Comunidad Autónoma de Madrid la resolución de 16 de abril de 2004 denegando a Doña. Regina la autorización para transmitir la oficina de farmacia de que era titular resolución, que se notificó a la Sra. Luisa a la que se había transmitido la farmacia por la entonces titular, levantándose el oportuno acta autorizando el funcionamiento de la farmacia como consecuencia del traspaso efectuado. Por Resolución de 17 de marzo de 2006 también de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Comunidad Autónoma de Madrid se ordenó el cierre definitivo y clausura de la farmacia por carecer de autorización así como el acuerdo de ejecución de 6 de abril. Estos últimos son los actos recurridos en el recurso contencioso administrativo 20/2005, interpuesto ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en cuya pieza separada de medidas cautelares se han dictado los Autos objeto de este recurso extraordinario de casación. Decir por último que la nueva titular de la farmacia Sra. Luisa interpuso querella por estafa frente a Doña. Regina y su esposo como consecuencia de la transmisión de la farmacia que fue admitida por Auto del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Madrid, de 22 de marzo de 2005 y cuyo estado procesal se desconoce.

El inicial Auto de siete de julio de dos mil seis expuso en el primero de sus fundamentos de Derecho cuáles eran los actos recurridos a los que ya hicimos referencia, y, seguidamente, resumió los argumentos de las partes tanto para solicitar que se adoptase la medida cautelar como para que la que la misma se denegase y así manifestó que: "Se argumenta por la parte actora sobre los perjuicios irreparables que tal orden de cierre le ocasiona, al ser su actividad profesional la ejercitada en la farmacia en cuestión, suponiendo la ejecución del acto perjuicios irreparables, tanto para ella (pérdida de clientela, pérdida de beneficios económicos al ser privada del ejercicio de su actividad profesional) y para terceros, los dos empleados laborales que tenía en su farmacia que han debido ser despedidos, tal y como acredita documentalmente. Asimismo, pone de relieve que ningún perjuicio se causa al interés público, pues dicho interés, argumenta, realmente, se vería beneficiado con la suspensión, al poder la actora continuar prestando el servicio farmacéutico que ahora se le impide.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid pone de relieve el interés público subyacente a la ejecución del acto impugnado, cuya legalidad se presume y defiende".

Dedicó el siguiente fundamento de Derecho a glosar la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo para lo cual reprodujo el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de septiembre de 2003, pronunciada en el recurso 12/2000, y a continuación en el tercero de sus fundamentos argumentó diciendo que: "Aplicando la anterior doctrina al presente caso, llegamos a la conclusión de que la no suspensión del acto impugnado ( la orden de cierre de una oficina de farmacia derivada de la previa anulación de la autorización genérica de transmisión obtenida por quien se la transmitió a la aquí actora) puede hacer perder al recurso su finalidad legítima al ocasionar perjuicios de difícil reparación a la actora y a terceros, en tanto que el interés público, que se concreta en la mayor atención pública en la dispensación de medicamentos a favor de los beneficiarios del servicios farmacéutico, no se vería perjudicado si la farmacia continúa abierta al público. Tampoco los perjuicios aludidos por la codemandada ( titular de la otra farmacia existente en Tielmes) pueden calificarse de irreparables, pues se trata de meras expectativas de ganancia derivadas del cierre de la farmacia de la actora.

Y así, no existiendo grave perjuicio para el interés general derivado de la suspensión del acto impugnado, resulta evidente que el cese de la actividad profesional y económica que se viene desempeñando conlleva, "per se", perjuicios de imposible o difícil reparación. A ello cabe añadir los perjuicios de difícil cuantificación que supondría también el cese de dicha actividad ( beneficios dejados de obtener, pérdida de clientela, etc.), a lo que debemos añadir el perjuicio cierto que se ocasiona a los dos trabajadores que tenía contratados la actora y que han debido ser despedidos, tal y como la actora ha acreditado debidamente.

Y es esta ponderación de los intereses en conflicto la que nos lleva a concluir en la necesidad de suspender el acto impugnado para no hacer perder al recurso su finalidad legítima".

Y concluyó acordando: "Acceder a la suspensión de la resolución dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2006, por la que se ordena el cierre definitivo y clausura de la oficina de farmacia de la que es titular la actora, en el municipio de Tielmes, Calle Pasadero nº 1, así como de su acto de ejecución de 6 de abril de 2006".

Recurrido en súplica el Auto por la Administración demandada y la farmacéutica codemandada, el nuevo Auto de 10 de noviembre de 2006 confirmó el anterior y mantuvo la decisión acordada y para ello rechazó el reproche contenido en el recurso de la Administración de que: " el auto recurrido guarda silencio sobre la alegación por ella formulada relativa a que el acto que constituye el objeto del presente proceso, por el que se acuerda el cierre de la oficina de farmacia de la que es titular la actora, se ha dictado en cumplimiento de lo ordenado por una sentencia firme dictada por esta misma Sala y Sección, por lo que la suspensión acordada vulneraría cuanto se dispone en el art. 118 CE.

"Sin embargo, dice este Auto, el pronunciamiento acerca de en qué medida este acto se ha dictado en cumplimiento de la citada sentencia de esta Sala y Sección constituye una de las cuestiones de fondo que se dilucidan en el proceso principal y que, por tanto, no puede ser abordada en esta pieza de suspensión cuya objeto de conocimiento es limitado y que no puede extenderse a anticipar un juicio de fondo, siendo ésta la razón de que hayamos omitido nuestro pronunciamiento al respecto".

Y de igual manera procedió con las alegaciones de la codemandada de: "que tal suspensión vulnera la tutela judicial efectiva a que ella tiene derecho ex art. 24 CE, en la medida en que supone dejar en suspenso el pronunciamiento anulatorio contenido en nuestra anterior sentencia y que fue por ella solicitado. Sin embargo, tal cuestión, según acabamos de expresar en nuestro anterior Fundamento, no puede ser abordada en este incidente, cuya objeto de conocimiento es limitado, por tratarse de la anticipación de un pronunciamiento de fondo del proceso principal".

Y eso mismo ocurre con los razonamientos vertidos en el escrito de súplica de la codemandada acerca de los cuáles se razona "en cuya virtud nuestro pronunciamiento anulatorio, contenido en aquélla nuestra anterior sentencia de esta misma Sala y Sección, determinaría, en su criterio, la nulidad de pleno Derecho del título jurídico en cuya virtud la actora ostenta la titularidad de la oficina de farmacia cerrada por el acto recurrido en el proceso principal y que no puede ser aquí analizada, ni siquiera bajo la invocación del criterio de la apariencia de buen derecho, pues, como expresamos en el auto recurrido".

Y en cuanto a la alegación de la codemandada relativa a la falta de ponderación por el auto recurrido de los perjuicios que para ella supone la suspensión, en la medida en que dicha suspensión permite que se mantenga abierta la oficina de farmacia de la actora en la localidad de Tielmes en la que la codemandada tiene abierta también su oficina de farmacia, perjuicios que determinarían, en su criterio, la necesidad de fijarse por la Sala la correspondiente garantía de los mismos, debemos insistir en cuanto ya manifestamos en nuestro auto, en el sentido de que "Tampoco los perjuicios aludidos por la codemandada (titular de la otra farmacia existente en Tielmes) pueden calificarse de irreparables, pues se trata de meras expectativas de ganancia derivadas del cierre de la farmacia de la actora", argumentación ésta que no ha sido desvirtuada por la codemandada en su recurso de súplica en el que se limita a la invocación genérica de tales perjuicios y a realizar una cuantificación de los mismos que carece de soporte, siquiera indiciario, alguno, circunstancias que -junto con la falta de perjuicio grave para el interés público, a la que aludíamos en el auto impugnado, que no ha sido contradicha por los recurrentes en súplica- determinan que mantengamos nuestro pronunciamiento sobre la no necesidad de prestación de garantía en el presente caso".

El recurso contiene hasta tres motivos de casación todos ellos acogidos como es obligado, aunque no se mencione ni en el escrito de preparación ni en el de interposición del recurso, al art. 87.1.b) de la Ley de la jurisdicción, Ley 29/1998, de 13 de julio, que considera susceptibles de casación en los mismos supuestos del art. 86 de la Ley los Autos "que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otros medidas cautelares" como ocurre en este supuesto, así como en el art. 88.1.d) por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate e invoca en consecuencia como infringidos los artículos 129 y 130.1 de la Ley de la Jurisdicción en la medida en que el Auto no realiza la ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, y se funda en el periculum in mora porque si no se suspenden las decisiones recurridas el recurso no cumplirá su finalidad legítima.

El motivo debe estimarse. No fue vano el resumen que hicimos más arriba de los acontecimientos que acaecieron desde que se inició el largo peregrinaje por los tribunales contencioso administrativos de la segunda farmacia concedida en el municipio de Tielmes a la designada farmacéutica titular del mismo en 1989. Y no lo fue porque sólo desde ese conocimiento es posible entender la decisión que ahora se adopta. Acuerdo que no pretende prejuzgar el fondo del asunto, pero que necesariamente ha de ponderar las circunstancias de las que se parte para concluir del modo que hemos anticipado.

Y desde ese punto de vista con razón insistió la Administración recurrente en súplica que la resolución que acordó el cierre de la farmacia que permanecía abierta y la posterior que la ejecutó y clausuró la oficina de farmacia, respondía a la ejecución de una Sentencia firme que había anulado la autorización a Doña. Regina para transmitir la oficina de farmacia, decisión que estaba obligada a ejecutar por imperativo constitucional y legal a tenor de lo establecido en los artículos 117.3 y 118 de la Constitución en relación con el 24.1 de la propia Carta Magna y los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El respeto a la cosa juzgada no permitía suspender esa decisión de cierre adoptada por la Administración pretextando que de no suspenderse se estaba prejuzgando el fondo del asunto porque ese argumento no puede desvirtuar el cumplimiento por la Administración de una Sentencia firme, ya que, en otro caso, jamás se respetaría la cosa juzgada mediante el subterfugio de recurrir y suspender las decisiones adoptadas en ejecución de Sentencias firmes.

Pero es que, además de lo expuesto, tampoco los Autos recurridos pudieron fundarse para dejar sin efecto el cierre ejecutado en el denominado "periculum in mora" o como dice el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción "cuando la ejecución del acto... pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso" porque ello sólo puede acordarlo el tribunal previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y en este supuesto el tribunal no tuvo en cuenta que debía primar en primer término la ejecución de la Sentencia firme como interés público que debía prevalecer sobre el privado de la recurrente, y porque el recurso no perdía su finalidad legítima por la no suspensión ya que el fin del mismo era determinar si las decisiones recurridas eran o no conformes a Derecho, y, presumiblemente lo eran, puesto que ejecutaban una Sentencia firme.

Y finalmente tampoco había razón alguna para que prevaleciera entre los intereses propios de cada una de las dos partes privadas protagonistas del proceso el de quien recurría ya que el cierre estaba consumado, y de ser el mismo contrario a Derecho el perjuicio causado era claramente resarcible, y, por el contrario, el daño económico que se ocasionaba a quien tenía abierta la farmacia era igualmente real y tangible, porque se veía afectada por la existencia nuevamente de una farmacia que le causaba un evidente perjuicio económico tan digno de protección como el de su contrincante.

En consecuencia el recurso ha de estimarse y los Autos recurridos casarse y declararse nulos y sin ningún valor ni efecto lo que obliga a restaurar la situación anterior y confirmar las decisiones suspendidas disponiendo de nuevo el cierre de la farmacia de Tielmes abierta en la calle Pasadero nº 1.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso extraordinario de casación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN