STSJ Galicia 595/2008, 21 de Abril de 2008
| Ponente | MIGUEL ANGEL CADENAS SOBREIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:215 |
| Número de Recurso | 1407/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 595/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1407/2005-MFV
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
A CORUÑA, veintiuno de abril de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001407 /2005 interpuesto por Nieves contra la sentencia del JDO. DE LO
Que según consta en autos se presentó demanda por Nieves en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000176 /2004 sentencia con fecha once de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"1.- Dª. Nieves nació el 2/1/48 La actora solicitó el 18/6/03 ante el INEM subsidio para mayores de 52 años. 2.- El INEM dictó Resolución el 4 de diciembre de 2003 denegando dicha prestación, y alegando que de conformidad con el informe emitido por el INSS no reúne el período específico de cotización de dos años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. 3.- La actora interpuso reclamación previa el 30 de diciembre de 2003, siendo rechazada el 5 de marzo de 2004. 4.- La actora acredita 5.870 días de cotización efectiva en la Seguridad Social Suiza, correspondientes al período que abarca desde octubre de 1972 a octubre de 1988, fecha en la que retornó a Galicia. 5.- La actora solicitó en nov/88 y percibió el subsidio no cotizable de retornado del extranjero por un periodo de 18 meses.6.- La actora se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el 2 de noviembre de 1988 de forma ininterrumpida".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: "Que debo rechazar la demanda interpuesta por Dª. Nieves contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de Empleo".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se declare su derecho a percibir el subsidio de desempleo mayores de 52 años con efectos de 18/6/03 y se condene al INEM como dice, a cuyo efecto y al amparo del arto 191.C LPL denuncia las siguientes infracciones: de la D.A. 2ª RD 1799/85 (apartado A), del arto 20. o. de 15/4/69 (apartado B), del arto 36 RD 84/96 (apartado C), del arto 124.1 en relación con el arto 161.1 y 215.1.3 TRLGSS (apartado d), del arto 161.1.B en relación con el arto 215.1.3 TRLGSS y jurisprudencia que cita (apartado E) y (apartado F) la del arto 94.2 Reglamento 1408/71.
Son HDP, mantenidos en suplicación, los siguientes: A) La demandante, nacida el 2/1/48, solicitó el 18/6/03 ante el INEM subsidio para mayores de 52 años. B) El INEM dictó Resolución el 4 de diciembre de 2003 denegando dicha prestación, y alegando que de conformidad con el informe emitido por el INSS no reúne el período específico de cotización de dos años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. C) La actora -HP.4°- acredita 5.870 días de cotización efectiva en la Seguridad Social Suiza, correspondientes al período que abarca desde octubre de 1972 a octubre de 1988, fecha en la que retornó a Galicia. D) La actora solicitó en nov/88 y percibió el subsidio no cotizable de retornado del extranjero por un periodo de 18 meses. La actora se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el 2 de noviembre de 1988 de forma ininterrumpida.
La sentencia recurrida, tras argumentar en su fto. Único que "de lo anterior se deduce que la parte actora no niega que la extinción de su contrato en Suiza fue voluntaria y en todo caso, no existe ninguna prueba de que se tratase de un cese involuntario o despido..." y citar las SSTSJ Galicia de 31/3/03 y 13/5/02, considera que al no cumplir la demandante el requisito de estar en situación de alta o asimilada, tenía que reunir una carencia específica de dos años dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, y al no acreditar su cumplimiento, la demanda no es acogible.
El subsidio de desempleo para mayores de 52 años aquí en cuestión exige (arts. 215.1.3 y 161 LGSS ) acreditar reunir en el momento de la solicitud todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de jubilación contributiva de la SS, haciéndose preciso determinar si la demandante está en alta o asimilada (art. 161.1 y 5 LGSS ) a los efectos de computar la carencia específica, en concreto si cabe hacerlo no dentro de los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante, sino ex ante en que cesó la obligación de cotizar,...
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