El Derecho de Participación
| Autor | Eduardo Serrano Gomez |
| Páginas | 49-149 |
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Con carácter introductorio es necesario hacer referencia al contexto en el que se desarrolla el derecho de participación. Ese marco no es otro que el del comercio e intercambio de obras de arte. En otras palabras, será el mercado de obras de arte el que va a determinar la configuración, extensión y desarrollo del derecho de participación.
Como punto de partida, debemos tener presente que muchas obras intelectuales, además de la importancia que poseen en cuanto que constituyen una expresión de la creatividad del autor, son también trascendentales como objeto de operaciones comerciales. Las obras de arte, por tanto, incorporan, por un lado, un valor estrictamente estético, mayor o menor según los casos, y, por otro, un innegable componente económico que las hace atractivas desde un punto de vista eminentemente comercial. En ese sentido, es posible afirmar que las obras de arte constituyen una fuente de poder y un mecanismo de transmisión de conocimiento.
Esa nota patrimonial de todas las obras intelectuales en general, y de las tradicionalmente llamadas obras de arte, en particular, ha tenido, como principal consecuencia, el desarrollo de un complejo entramado de relaciones y transacciones comerciales de dimensiones extraordinariamente amplias. El mercado del arte es el principal medio a través del cual coleccionistas, tanto privados como públicos, pueden tener acceso a la compra y venta de obras y, en la actualidad, prácticamente no queda subordinado a ningún tipo de barrera o frontera, es decir, nos encontramos inmersos en una tendencia a la unificación y uniformidad del mismo, favorecida, en el caso de la Unión Europea, por la acción comunitaria108. Ese mercado constituye, además, el principal medio aPage 50 través del cual los creadores de obras de arte pueden obtener un beneficio de tipo económico y por el cual los ciudadanos pueden tener acceso a ellas, a través de las instituciones públicas, sin necesidad de disponer de elevadas cantidades de dinero.
Es fundamental tratar de dar un concepto de obra de arte con el fin de delimitar el objeto de este mercado, aun siendo consciente de las dificultades que ello entraña. ÁLVAREZ ÁLVAREZ109 aporta una serie de criterios que pueden ayudarnos a configurar lo que es una obra de arte.
- Se trata de bienes, ya sean muebles o inmuebles que tengan interés artístico, arqueológico, paleontológico o histórico, etc.
- Pueden pertenecer a cualquiera de las tradicionalmente llamadas Bellas Artes.
- Son transmisibles como un todo determinado y concreto.
Es posible un concepto amplio de obra de arte en el cual se podría incluir cualquier objeto que pueda ser apreciado o valorado y pueda formar parte de una colección, no siendo determinante que haya sido originalmente destinado a ser útil y siendo indiferente que posea o no valor estético o científico110. Creo, por el contrario, que sí es necesario que la obra incorpore un mínimo valor artístico para su inclusión dentro del concepto de obra de arte. De lo contrario se estaría dando entrada a objetos que indudablemente no pueden adquirir tal condición y desde luego quedar sometidos a las restricciones que a las obras de arte se aplican.
En cualquier caso, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones a la hora de precisar el significado de una obra de arte111:
- No debe confundirse la obra de arte con la belleza, en la medida en que ésta es cambiante y relativa, e incluso lo feo puede ser considerado como un valor artístico y estético. Existe una tendencia generalizada a identificar obra de arte con algo bello lo cual no es necesariamente correcto.
- La obra de arte no se define por su inutilidad ni queda al margen de las relaciones de producción. Una economía desarrollada contempla multitud dePage 51 necesidades culturales que han se ser satisfechas y en ese sentido las obras de arte cumplen una función primordial.
- Es universal, continua y permanente. Universal puesto que cualquier civilización puede tenerlas, continua porque a lo largo de la historia no se ha detenido su producción y permanente ya que es posible su transmisión desde tiempos remotos hasta el momento presente.
Además, siguiendo la tendencia prácticamente unánime de nuestra doctrina112, en relación con las obras de arte opera el denominado principio de la triple propiedad: en primer lugar la propiedad física de la obra, que pertenece a su poseedor legítimo; en segundo lugar, la propiedad intelectual sobre la obra creativa en sí misma considerada y que pertenece al autor o cesionario; finalmente lo que se ha dado en denominar "propiedad abstracta de la colectividad", que implica la pertenencia de la obra al Patrimonio Cultural de un determinado Estado y, por lo tanto, a sus ciudadanos.
En este último sentido, existe una importante restricción en el comercio de obras de arte, representada, en nuestro país, por la Ley del Patrimonio Histórico Nacional de 1985 (desarrollada por Real Decreto 111/1986), en adelante LPHN113. Esta Ley establece distintos tipos de protección correspondientes a diferentes categorías legales de bienes. La más genérica es la que incluye los bienes que forman parte del Patrimonio Histórico Nacional, constituida por aquellos bienes de valor histórico, artístico, científico o técnico que suponen la aportación española a la cultura universal. Dentro de esta categoría, determinados bienes gozan de una protección adicional dada su especial relevancia. Se trata de los Bienes de Interés Cultural. Finalmente existe una última categoría de bienes en la que se incluyen aquellos que no han sidoPage 52 declarados de interés cultural pero que, en cualquier caso, son de relevancia singular y deben ser incluidos en el Inventario General de bienes muebles114.
La enajenación y exportación de estos bienes se encuentra restringidas con el fin de evitar la puesta en peligro de los valores que han aconsejado su conservación. Así, por ejemplo, según lo dispuesto en el artículo 38 de la LPHN quien trate de enajenar un bien declarado de interés cultural o esté incluido en el Inventario General deberá notificarlo a los organismos que en cada Comunidad Autónoma, o de la Administración del Estado, tengan encomendada la protección del patrimonio histórico115. Cuando esa notificación no se lleve a cabo la Administración del Estado podrá hacer uso del derecho de tanteo para sí, para una entidad benéfica o para cualquier entidad de derecho público, obligándose al pago del precio convenido, o, en su caso, el de remate en un período no superior a dos ejercicios económicos. Podrá también ejercitar el derecho de retracto. Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles deberán velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos para autorizar la inscripción de documentos por medio de los cuales se transmita la propiedad o cualquier otro derecho real sobre estos bienes.
Cuando se pretenda realizar la enajenación a través de subasta pública regirán unas normas especiales, contenidas en el Real Decreto 111/1986, de desarrollo de la LPHN. De este modo, los subastadores deberán notificar a los organismos anteriormente mencionados las subastas en las que se pretenda enajenar cualquier bien integrante del Patrimonio Histórico Español. Además, en el caso de subastas públicas la Administración del Estado podrá ejercitar el derecho de tanteo mediante la comparecencia de un representante del Ministerio de Cultura en la subasta, el cual, en el momento en que se determine el precio de remate de bien subastado, manifestará el propósito de hacer uso de tal derecho, quedando en suspenso la adjudicación del bien.
La exportación de bienes del patrimonio histórico español se encuentra sometido, además, a un sistema impositivo establecido en función del valor del bien que se pretende exportar116. Se trata, en definitiva, de un exhaustivo control por parte de los poderes públicos sobre las transacciones que puedan afectar aPage 53 estos bienes protegidos y que puedan poner en peligro su conservación y el acceso a los mismos por parte de todos los ciudadanos españoles. Lo que se pretende, en definitiva, es evitar que las prácticas de intercambio de obras de arte no contribuyan a su deterioro.
Es posible plantearse en qué medida puede existir una contradicción entre el régimen establecido para la importación y exportación de obras de arte y los principios propios del mercado único europeo. No cabe duda de que, desde una perspectiva meramente mercantilista, no existe ninguna diferencia sustancial entre las obras de arte y cualquier otro tipo de mercancía, es decir, no tendría por qué haber diferencias en lo que a la libre circulación se refiere. Por tanto, todas las medidas dirigidas a su fomento (supresión de derechos y tasas de aduana, eliminación de las restricciones cuantitativas y medidas equivalentes y de las discriminaciones fiscales) serían plenamente aplicables en el caso de que se trate de obras de arte. Sin embargo, como hemos visto, la normativa en relación a este tipo de obras es mucho más severa que la existente para otros casos y en cierta medida se pueden estar ignorando los principios que guían la consecución del mercado único. La justificación para esta diferenciación de criterios la podemos encontrar en el artículo 36 del Tratado CEE, en virtud del cual es posible la introducción de restricciones y prohibiciones a la importación, exportación y tránsito cuando vengan justificadas por razones de moralidad pública, orden público...
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