STS, 7 de Noviembre de 2005

Mediante acuerdo firmado el 8 de mayo de 2002 entre SOGECABLE S.A y el GRUPO ADMIRA MEDIA S.A. se pone en marcha la operación de integración de la plataforma VIA DIGITAL -V.D.- en SOGECABLE. Después de la ejecución del acuerdo, SOGECABLE adquirirá el control de la sociedad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE S.A que opera la plataforma de televisión digital por satélite VIA DIGITAL. En dicho acuerdo se asumen los siguientes compromisos:

1. SOGECABLE propondrá una ampliación de capital destinada a los actuales socios de VIA DIGITAL (un socio mayoritario es ADMIRA), para que la suscriban aportando sus acciones en esta sociedad.

2. ADMIRA subscribirá la ampliación y adquirirá una participación minoritaria en SOGECABLE, pero equivalente a la participación que tenga tanto PRISA como el GROUPE CANAL PLUS en SOGECABLE.

3. El control conjunto de SOGECABLE lo mantienen GROUPE CANAL+ y PRISA en virtud del pacto de accionistas firmado entre ellas en 28.6.1999. ADMIRA no obtiene ningún derecho que le confiera el control conjunto de SOGECABLE.

4. ADMIRA hará los mayores esfuerzos para que los demás socios de VD también suscriban la ampliación.

5. Este acuerdo no va acompañado de ningún otro que indique la adquisición de control conjunto.

6. SOGECABLE adquirirá la participación indirecta que ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS).

7. La ampliación de capital de SOGECABLE será destinada a ofrecer el derecho a suscribir un 23% del capital resultante a los actuales accionistas de VÍA DIGITAL. Esta suscripción se hará mediante la aportación de sus acciones en esta compañía, dando así lugar a la toma de control de VÍA DIGITAL por SOGECABLE.

8. Para la ampliación se aumentará el capital social de SOGECABLE en un máximo de 57.962.242 de euros, mediante emisión de 28.981.121 acciones de 2 euros de valor nominal. El contravalor de dicho aumento consistirá en las siguientes acciones no dinerarias: a) 9.446.625 acciones que representan el 100% del capital social de VÍA DIGITAL, b) 9.446.625 acciones de VÍA DIGITAL resultantes de la conversión del mismo número de obligaciones convertibles en acciones que ha emitido VÍA DIGITAL, c) mismo número de acciones que VÍA DIGITAL emite en cumplimiento de las operaciones de recapitalización que asumen en el acuerdo.

9. La ampliación de capital de SOGECABLE se llevará a cabo en el plazo de un mes después de haber obtenido la preceptiva autorización por parte de las autoridades de competencia.

10. Una vez realizada la ampliación, el Acuerdo prevé que las participaciones de PRISA, GROUPE CANAL + y ADMIRA serán paritarias, por ello la respectiva participación de PRISA y GROUPE CANAL + pasará del actual 21,27% al 16,38%.

11. Con respecto a los órganos de gestión de SOGECABLE (esto es el Consejo de Administración y el Comité Ejecutivo), se prevé que el Consejo tenga 21 miembros, de los cuales cada una de las tres empresas con participación paritaria nombra a cinco. La Junta General es el órgano soberano de la Sociedad y no existirán acciones sin derecho a voto y el único requisito de concurrencia a las Juntas Generales es la titularidad, individualmente o en agrupación con otros accionistas, de 100 acciones. El Consejero Delegado de SOGECABLE será nombrado por los actuales accionistas de SOGECABLE y éste nombrará al resto del personal directivo. El Presidente del Consejo, no obstante, será elegido a propuesta de ADMIRA.

12. El acuerdo también contempla la adquisición por parte de SOGECABLE del 40% del capital de AUDIOVISUAL SPORT, que actualmente tiene el GRUPO ADMIRA.

El 2 de julio de 2002 la Comisión Europea recibió la notificación de un proyecto de operación de concentración con arreglo al artículo 4 del Reglamento del Consejo 4064/89, mediante el cual la empresa SOGECABLE S.A. suscribe con el GRUPO ADMIRA MEDIA, un acuerdo para la integración de SOGECABLE y DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (Vía Satélite).

El 12 de julio de 2002, el Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Servicio de Defensa de la Competencia, en aplicación del artículo 9.2 del Reglamento 4064/89, solicitó a la Comisión Europea la remisión del caso con vistas a la aplicación de la legislación nacional española sobre defensa de la competencia.

El 14 de agosto de 2002 la Comisión adoptó una decisión por la que se remite a las autoridades españolas competentes la resolución sobre la operación de concentración. En la misma se decía:

"Dado que el Reino de España constituye una parte sustancial del mercado común, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 9 del Reglamento de concentraciones, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación para decidir si remite o no el caso a las autoridades nacionales españolas a fin de que se aplique la legislación nacional.

La operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio únicamente en mercados de dimensión nacional en el interior del Reino de España.

Las autoridades nacionales españolas disponen de suficientes medios y están en condiciones de llevar acabo una investigación en profundidad de la operación, en particular atendiendo al carácter nacional de los mercados en los que la operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio.

La Comisión ha comprobado que las condiciones para la remisión establecidas en el artículo 9 del Reglamento de concentraciones se cumplen en el presente caso y considera por consiguiente que resulta apropiado, en ejercicio de la discreción que le atribuye el Reglamento de concentraciones, dar cumplimiento a la solicitud cursada por las autoridades españoles y remitirles el caso a fin de que se aplique la legislación española en materia de competencia"

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Diversos operadores de cable (CABLEUROPA, S.A., REGIÓN DE MURCIA DEL CABLE, S.A., VALENCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., AUNACABLE, S.A., SOCIEDAD OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES DE CASTILLA Y LEON, S.A., EUSKALTEL, S.A., TELECABLE DE AVILÉS, S.A., TELECABLE DE OVIEDO, S.A., TELECABLE DE GIJÓN, S.A., R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., TENARIA, S.A.) recurrieron esta decisión ante el Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea, el cuál dictó sentencia desestimatoria en 30 de septiembre de 2003. Contra esta sentencia no se interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Por tanto la remisión de la operación a las autoridades nacionales es definitiva.

El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) emitió el correspondiente informe.

El 13 de noviembre de 2002 se emitió informe por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

El 29 de noviembre de 2002 el Consejo de Ministros adoptó dos acuerdos por los que aprueba la concentración, pero la subordina a la observancia de 10 condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos y a 24 condiciones relativas a otros mercados.

El 29 de enero de 2003 se presentó el Plan de Actuaciones para la instrumentalización de las indicadas condiciones, que fue aprobado por el Servicio de Defensa de la Competencia el 3 de abril de 2003.

El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) en su informe hizo la siguiente valoración de la operación:

"1.- Posición en el mercado.

De acuerdo con el análisis precedente, dos son los principales efectos derivados de la operación de concentración Sogecable-Vía Digital desde el punto de vista de competencia:

1.- Por una parte, el refuerzo de la posición de Sogecable en el mercado de la TV de pago y en los mercados verticalmente relacionados que incluyan aquellos contenidos imprescindibles para operar en él (en particular, películas de estreno y partidos de fútbol en los que participan equipos españoles). Adicionalmente, es preciso considerar también el refuerzo de su posición en cuanto a prestador de servicios mayoristas de plataforma digital.

2.- Por otra, el posible refuerzo de Telefónica en los mercados de telecomunicaciones que, fruto de la convergencia tecnológica, se configuran cada vez más en torno a la prestación de paquetes de servicios múltiples con telefonía, acceso a internet y TV de pago. Dado que este último servicio es absolutamente vital para la captación de clientes, Telefónica podría encontrarse en una posición privilegiada por su acceso a los contenidos de TV de pago controlados por Sogecable.

Estos efectos se verían ampliados si como resultado de la operación se iniciasen procesos de oferta o publicidad conjunta de servicios o contenidos por parte de Telefónica, Sogecable o los grupos que controlan a esta última.

2.- Competencia actual, competencia potencial y barreras a la entrada.

La operación de concentración supone la desaparición de un competidor independiente en el mercado de TV de pago, en el mayorista de servicios de plataforma digital, y en los mercados de contenidos. Es preciso además considerar que el principal competidor potencial cuya entrada en el mercado está prevista a corto plazo sería el proyecto IMAGENIO, promovido por Telefónica, que también participaría en el capital de la nueva Sogecable.

Tras la operación, los principales competidores de Sogecable en el mercado de la TV de pago serían por tanto los operadores de cable, cuya oferta se orienta a paquetes integrados de servicios que incluyen telefonía, acceso a Internet, y TV de pago, siendo éste último un elemento vital para la captación de clientes.

Con ello, la operación podría resultar en una obstaculación del mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados analizados, que se caracterizan por un elevado grado de concentración e importantes barreras a la entrada, entre las que destaca precisamente la necesidad de contar con contenidos suficientemente atractivos.

3.- Otras consideraciones - Análisis dinámico.

Al margen de la valoración de la operación derivada de un análisis estático de los mercados potencialmente afectados, no cabe ignorar que ésta se enmarca claramente en un contexto de dificultades financieras y concentración generalizado en Europa, siendo destacable la salida del mercado de ITV Digital y NTL en el Reino Unido y del grupo Kirch en Alemania, así como los proyectos de concentración de Stream y Telepiú en Italia"

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La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) resumió su dictamen en la siguiente forma:

" 1) Monopolio de los derechos de emisión de largometrajes premium para primera y segunda ventana de TV de pago. La duración de dicho monopolio dependerá de las condiciones específicas de los contratos.

2) Consolidación del monopolio ya ostentado por Canal Satélite Digital y Audiovisual Sport en los derechos de emisión de partidos de fútbol de la Primera División española en la modalidad de pago por visión. Al concentrarse las dos principales empresas que competían por estos derechos, la fuerza negociadora con los clubes de fútbol aumentará, mejorando las condiciones de acceso a estos contenidos para la empresa resultante.

3) Las dos plataformas tienen ya una posición dominante muy destacada en el mercado de la TV por pago; la fusión acentuaría esta posición, lo que podría permitir a la plataforma resultante forzar el empaquetamiento de derechos a los proveedores de contenido, que de, no contratar con la empresa resultante, difícilmente podrán explotar las ventanas de TV de pago. Esta posición podría trasladarse al mercado de distribución de canales temáticos.

4) Posible refuerzo de la posición dominante de Telefónica en el sector de acceso a redes de telecomunicaciones y en el de servicios de telecomunicaciones, en caso de que pueda acceder a los contenidos de la empresa resultante en mejores condiciones que otros operadores de servicios convergentes, como son los operadores de cable.

5) Control por la empresa resultante y sus socios de las principales infraestructuras de acceso a redes de telecomunicaciones para la prestación de servicios de TV de pago, tanto en la difusión como en el canal de retorno.

6) Refuerzo de la posición dominante de la empresa resultante en el mercado de servicios mayoristas de TV de pago. Además, apoyándose en los monopolios de derechos ya citados y en la posición en el mercado de TV de pago, podría colocarse como la única plataforma para la prestación de estos servicios, controlando así los servicios interactivos y contenidos que podrían llegar por esta vía en la sociedad de la información. Finalmente, a la vista de los aspectos 4) y 5), la principal alternativa podría estar en las manos de uno de los accionistas de la empresa resultante"

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El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) llegó a las siguiente conclusiones:

"PRIMERA.- El mercado relevante de producto de la operación notificada es el de la televisión de pago. Este mercado incluye los servicios de televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores y los servicios accesorios a este tipo de televisión, tanto de carácter técnico como administrativo.

SEGUNDA.- La operación notificada afecta también a otros mercados como el de adquisición de los derechos de retransmisión televisiva de contenidos premium, la edición y comercialización de canales temáticos, la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión y la prestación de servicios de telecomunicaciones como telefonía fija y acceso a internet de banda ancha.

TERCERA.- El mercado relevante geográfico es el territorio nacional si bien el Tribunal reconoce que las condiciones actuales de competencia son distintas entre unas zonas y otras dependiendo de la presencia o no de operadores de cable.

CUARTA.- La operación notificada fortalecería la posición de mercado de SOGECABLE al incrementar su cuota en términos de abonados hasta casi el 80 % según cifras del Informe anual de la CMT de 2001.

QUINTA.- La televisión de pago vía satélite es un mercado sin barreras legales ni tecnológicas a la entrada de nuevos competidores. Sin embargo, es un mercado que registra barreras económicas derivadas del coste de los contenidos necesarios para ofrecer una programación atractiva así como del propio acceso a los mismos dada la estructura de comercialización actual.

SEXTA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición y reventa de los derechos televisivos de acontecimientos futbolísticos debido a la acumulación en manos de SOGECABLE de los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra correspondientes a más de la mitad de los clubes españoles de fútbol de cara a la próxima negociación de los derechos televisivos relativos a la Liga española y la Copa de S. M. El Rey así como al período de exclusividad para el que se vienen negociando estos derechos.

SÉPTIMA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de retransmisión de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago, siempre y cuando las sublicencias otorgadas en el marco de AVS lo sean en condiciones de mercado transparentes y equitativas.

OCTAVA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición de los derechos de los largometrajes cinematográficos de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana, debido a la adición de los derechos del único "gran estudio" que ostenta VíA DIGITAL, MGM, a los de los restantes siete "grandes estudios" que ya ostenta SOGECABLE, así como al período de exclusividad en el que se vienen negociando estos derechos.

NOVENA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de películas cinematográficas de los "grandes estudios" en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago.

DÉCIMA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de edición y comercialización de canales temáticos dada la contracción de la demanda que probablemente se produciría una vez ejecutada esta operación, las condiciones actuales de comercialización de estos productos y la integración vertical de SOGECABLE. Estos efectos se podrían manifestar por una doble vía: la imposibilidad de acceso a la nueva plataforma por parte de determinados productores y distribuidores de canales temáticos y la dependencia de SOGECABLE que tendrán los operadores de cable para lograr acceder a canales temáticos que ofrecer en su parrilla de programación.

UNDÉCIMA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en SOGECABLE, además de incurrir en la prohibición establecida en la Ley 19/1988, de Televisión Privada, puede provocar una distorsión en el funcionamiento competitivo de la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión al estar presente tanto en las principales productoras a nivel nacional como en dos de los tres operadores de televisión privada, ANTENA 3 TV y CANAL +.

DUODÉCIMA.- Esta circunstancia, además de afectar al funcionamiento competitivo de ese mercado, puede poner en peligro el correcto ejercicio del pluralismo informativo del que la televisión es uno de sus principales vehículos.

DÉCIMOTERCERA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en el capital y el Consejo de Administración de SOGECABLE podría derivar en un trato privilegiado de ésta, en lo relativo al suministro de contenidos audiovisuales, a favor del proyecto Imagenio o cualquier otra opción de TELEFÓNICA de emisión de contenidos audiovisuales por ADSL así como en la agrupación de la oferta de los servicios de una y otra compañía. Ambas circunstancias provocarían un importante perjuicio para el resto de proveedores de servicios de acceso a Internet de banda ancha y, por tanto, distorsionarían las condiciones de competencia en este mercado.

DÉCIMOCUARTA.- La operación notificada generaría eficiencias económicas para la plataforma de televisión resultante fruto de la adquisición de una masa crítica de abonados que permitiera entrar en niveles de rentabilidad a través de la transformación de los costes fijos relacionados con la adquisición de derechos de determinados contenidos en costes variables y, de esta forma, aprovechar las economías de escala propias de este modelo de negocio. La plataforma resultante tendría incentivos para trasladar a los consumidores estas mayores eficiencias tanto vía precios como vía mejores contenidos dado que esta circunstancia le permitiría seguir incrementando su masa de abonados en un mercado con una tasa de penetración relativamente baja.

DECIMOQUINTA.- El deterioro de la competencia, en los términos señalados a lo largo del informe y en estas conclusiones, que se derivaría de la ejecución de la operación notificada podría ser compensado con la asunción de una serie de compromisos por parte de SOGECABLE.

DECIMOSEXTA.- Para configurar un ámbito competitivo en el sector audiovisual y garantizar el mantenimiento del pluralismo informativo en los medios de comunicación, la nueva plataforma de televisión debería concebirse como un sistema abierto y accesible a productores y distribuidores independientes"

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Y dictaminó que:

"El Tribunal considera que la operación notificada puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado de la televisión de pago y demás mercados afectados, por lo que su autorización debe subordinarse al cumplimiento de las siguientes condiciones:

PRIMERA.- SOGECABLE deberá garantizar que un porcentaje significativo de los canales emitidos a través de su plataforma de televisión sea propiedad de terceros. La determinación concreta del porcentaje y las condiciones de acceso deberían ser establecidas por el Gobierno en base a criterios equitativos, transparentes y no discriminatorios.

SEGUNDA.- SOGECABLE deberá renunciar a ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra que posee, tanto directamente como a través de AVS, en la negociación con los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S. M. El Rey, así como limitar a un máximo de tres años el período por el que adquiera estos derechos y renunciar a aquellos distintos de los televisivos.

TERCERA.- SOGECABLE deberá garantizar que las condiciones en las que sublicencie los derechos para la retransmisión de los partidos de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión en el marco del acuerdo AVS II obedezcan a criterios de equidad, transparencia y no discriminación. Un árbitro independiente deberá vigilar anualmente el cumplimiento de esta condición.

CUARTA.- SOGECABLE deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de MGM, con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el período restante y sin aplicación de sanción alguna, así como limitar a un máximo de un año el período por el que adquiera los derechos de retransmisión televisiva de películas cinematográficas de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana de televisión de pago.

QUINTA.- SOGECABLE deberá mantener la comercialización de los canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, así como el resto de servicios que actualmente presta relacionados con éste, al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones de mercado transparentes y equitativas y de forma individual; estando prohibida su agrupación en paquetes.

SEXTA.- SOGECABLE deberá renunciar a actuar como agente para nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios" ni por productores o distribuidores internacionales independientes.

SÉPTIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de TELEFÓNICA o en su caso, la del proyecto Imagenio ni a discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro del grupo TELEFÓNICA en ADSL frente a otros proveedores de acceso a Internet que operen en España.

OCTAVA.- SOGECABLE deberá comprometerse a realizar el retorno de los servicios interactivos que desarrolle la nueva plataforma de televisión por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo imponerse el retorno de modo obligatorio por la red de telecomunicaciones de TELEFÓNICA.

NOVENA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no cargar a los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y a mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable.

DÉCIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no suscribir, directamente o a través de cualquiera de las empresas que controla, acuerdos o alianzas con cualquier empresa del grupo TELEFÓNICA y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

La supervisión del cumplimiento de las anteriores condiciones deberá recaer en la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT)".

El Consejo de Ministros adoptó los dos siguientes acuerdos:

1. (Primer Acuerdo) Acuerdo por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite S.A. (Vía Digital) en Sogecable S.A. (Sogecable), a las siguientes condiciones:

   "Primera: Sogecable deberá ofrecer sus servicios mayoristas de plataforma digital, en la medida en que lo permita su capacidad disponible, a cualquier tercer programador que desee transmitir sus canales a través de dicha plataforma.

   En todo caso, Sogecable deberá poner un número adicional de canales equivalente al menos al 20% de los actualmente emitidos a través de su plataforma de televisión a disposición de terceros programadores diferentes de aquéllos cuyos canales ya viniesen operando a través de Canal Satélite Digital con anterioridad a la operación de concentración.

   Se entenderá por terceros programadores aquellos programadores de contenidos audiovisuales de calidad adecuada no controlados por Sogecable o sus socios de referencia, bien directamente o bien a través de empresas en participación.

   Segunda: Adicionalmente, Sogecable deberá en todo caso poner a disposición de terceros su plataforma y demás servicios conexos para la emisión de canales temáticos informativos de programadores independientes de Sogecable y de sus socios de referencia.

   Tercera: La puesta a disposición por Sogecable de todos los servidos necesarios para el acceso de terceros para la emisión de canales a través de su plataforma de televisión deberá realizarse en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

   En particular, el precio cobrado por los servicios prestados deberá estar basado en los costes derivados de los mismos. Para ello, Sogecable deberá llevar una contabilidad separada para sus servicios como mayorista de plataforma digital y para el resto de sus servicios, que permita identificar claramente los costes derivados de cada una de dichas actividades.

   Cuarta: Sogecable deberá renunciar a cualquier derecho de tanteo o retracto u opción de compra con respecto a los derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos producidos por los "grandes estudios".

   La duración de cualquier nuevo contrato entre Sogecable y los "grandes estudios" relativo a derechos de emisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos por ellos producidos no podrá exceder de tres años.

   Quinta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación en cualquier régimen de pago por visión mediante plataformas tecnológicas distintas de las que explota actualmente.

   Sexta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación por medio de telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.

   Séptima: Sogecable deberá limitar a un máximo de un año el período de emisión en exclusiva que medie entre la primera emisión en primera ventana y la primera emisión en segunda ventana de televisión de pago de los largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" cuyos derechos de emisión adquiera.

   Octava: Sogecable deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de Metro Goldwin Mayer con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el periodo restante y sin aplicación de sanción alguna.

   Novena: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de al menos un canal que incluya largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" en primera ventana de televisión de pago. Dicho canal deberá tener características equivalentes al canal Gran Vía que viene comercializando Vía Digital.

   Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

   Décima: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de !os canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, incluyendo los que supongan la explotación de los derechos en segunda ventana de televisión de pago de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios".

   Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

   Undécima: Sogecable deberá garantizar la prestación del resto de servicios relacionados con esta comercialización al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias y de forma individual, estando prohibida su agrupación en paquetes.

   Duodécima: Sogecable no podrá actuar como agente o distribuidor exclusivo para España de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios", ni por productores o distribuidores internacionales independientes.

   Decimotercera: Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio.

   Decimocuarta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica frente a proveedores de servicios de telefonía o de acceso a Internet que operen en tecnologías diferentes y. en particular, frente a los operadores de cable.

   Decimoquinta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica en ADSL frente a otros operadores de dicha tecnología.

   Decimosexta: Sogecable deberá garantizar que el retorno de los servicios interactivos que desarrolle su plataforma de televisión se puede realizar por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo incentivarse o imponerse de modo obligatorio el retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica.

   Decimoséptima: Sogecable no podrá repercutir sobre los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y deberá mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional, sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable.

   Decimoctava: Durante el plazo de cuatro años desde el presente Acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un limite fijado como IPC - X, siendo IPC el limite superior del objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y damas características de los mercados afectados.

   En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año 2003.

   Decimonovena: Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su control o las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

   Vigésima: En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas.

   El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones.

   Vigesimoprimera: El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de las condiciones primera, segunda, tercera, novena, décima, undécima, decimocuarta y decimoquinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate.

   En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente.

   Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determine toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales.

   Vigesimosegunda: A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito.

   Vigesimotercera: En virtud del articulo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que. con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores.

   Adicionalmente, el Servicio determinará con carácter anual, y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el término (X) previsto en la condición decimoctava.

   Vigesimocuarta: La duración de aquellas condiciones establecidas en el presente Acuerdo para las que no se fije un plazo concreto, bien en el propio Acuerdo o bien en el Plan de Actuaciones, será de cinco años.

   No obstante, las condiciones decimotercera a decimosexta serán de obligado cumplimiento en tanto el grupo Telefónica ostente una participación directa o indirecta en el capital de Sogecable igual o superior al 3%, con un plazo máximo de cinco años.

   El cómputo de dichos plazos se iniciará a partir de la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo, a excepción de la condición cuarta en que el cómputo del plazo de cinco años se iniciará al vencimiento de los contratos en ella contemplados.

   El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios mayoritarios dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 18 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable.

   El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de determinadas condiciones relativas al mercado de los derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, S.A. (Sogecable) y de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/37.652 AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de 1999.

   Igualmente, el presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos.

   Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del artículo 17.1.b) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificado por el artículo 2 de la Ley 9/2001, de 4 de junio, la sociedad notificante y sus accionistas deberán cumplir lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada y, en particular, en su artículo 19.1, en el plazo máximo de un año desde la notificación a Sogecable del presente Acuerdo, en la medida en que los límites impuestos en estas normas se superen como consecuencia de la operación notificada."

   .

2. (Segundo acuerdo). Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A." (Vía Digital), en "Sogecable, S.A." (Sogecable), a la observancia de las siguientes condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos:

   "Primera: El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/37.652 AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de 1999.

Sogecable no podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra o de prórroga que posee o controla, tanto directamente como indirectamente, a través de Audiovisual Sport o de cualquier otra forma, en la negociación para la adquisición de los derechos de los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey.

La duración de los contratos por los que adquiera estos derechos no podrá exceder de tres años, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto.

Sogecable no podrá ejercer o adquirir en régimen de exclusiva derechos para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey mediante telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.

En el supuesto de que Sogecable controle o adquiera, de forma directa o indirecta, derechos en régimen de exclusiva para la retransmisión por televisión de la Liga española de fútbol, la copa de S.M. el Rey y los correspondientes resúmenes, deberá garantizar su cesión, comercialización o sublicencia en las modalidades de televisión en abierto y de pago por visión. En todo caso, se deberá garantizar el mantenimiento de una modalidades de retransmisión equivalentes a las existentes con anterioridad a la operación de concentración.

En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas.

El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones.

El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de la condición quinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate.

En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente.

Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determinen toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales.

A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas y de forma especial sobre la condición quinta. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito.

En virtud del artículo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que, con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores.

La duración de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo será de cinco años desde la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo.

El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios de referencia dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 16 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable.

El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos."

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por las Entidades SOGECABLE, S.A. y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.L., formularon demanda con la súplica de que "se dicte Sentencia por la que se anulen el párrafo segundo de la Condición Primera, la Condición Decimotercera, la Condición Decimocuarta, la Condición Decimoctava y la Condición Decimonovena, interesaron el recibimiento a prueba, cuantía indeterminada y se acuerde el trámite de conclusiones".

La representación procesal de Sogecable, S.A., Telefónica, S.A. y DTS, Distribuidora de Televisión Digital, S.L. (Vía Digital), mediante escrito de formalización de la demanda, de fecha 23 de junio de 2003, manifiesta su renuncia a mantener la impugnación de la Condición Decimocuarta.

El Abogado del Estado contestó a la demanda y suplicó que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, declarando que la resolución impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

Por la Procuradora Doña Mª Isabel Campillo García, en nombre y representación de la entidad MEDIA PARK S.A., se evacuó el trámite de contestación a la demanda en fecha 18 de septiembre de 2003, solicitando a la Sala que se desestime el recurso interpuesto por las recurrentes. Por la Procuradora Doña Mª Angeles Gáldiz de la Plata, en nombre y representación de las Entidades TELECABLE DE ASTURIAS, S.A. y otras, evacuó el trámite de contestación a la demanda en fecha 18 de septiembre de 2003, solicitando a la Sala que se desestime el recurso interpuesto, interesando el recibimiento a prueba del presente recurso sin la limitación que se interesa por las recurrentes. Por el Procurador Don Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de la Entidad AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A., anteriormente AUNACABLE, S.A.U, se evacuó el trámite de contestación a la demanda en fecha 19 de septiembre de 2003, solicitando a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, se reciba el pleito a prueba y trámite de conclusiones. Por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de las Entidades CABLEUROPA, S.A.U. y otras, se evacuó el trámite de contestación a la demanda mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2003, solicitando a la Sala se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto por las recurrentes, celebración del trámite de conclusiones y cuantía del recurso indeterminada.

Por providencia de la Sala, de fecha 24 de septiembre de 2003, se acordó tener por caducado el trámite de contestación a la demanda a los Procuradores Don Carlos Piñeira de Campos y Doña Carmen Pérez Saavedra, en la representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERNET (AEPSI) y de HISPASAT, S.A.U. respectivamente.

Por auto de esta Sala, de fecha 14 de noviembre de 2003, se acordó fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada y recibir el proceso a prueba.

La Procuradora Doña María Isabel Campillo García, en nombre y representación de la Entidad MEDIA PARK, S.A., mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2003, interesa se tenga por apartada a la referida Entidad, dictándose providencia de esta Sala, en fecha 13 de enero de 2004, teniéndola por apartada, dejando de entenderse con la misma las sucesivas diligencias.

Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes, a excepción de las Entidades HISPASAT, S.A.U. y ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERNET (APESI), a quienes se tuvo por caducado en dicho trámite en providencia de fecha 17 de noviembre de 2004.

Por providencia de fecha 13 de abril de 2005 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 20 de septiembre de 2005, dictándose otra en fecha 21 de septiembre de 2005 en la que se acordó:

"El Tribunal, al amparo de lo dispuesto en el art. 67.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, teniendo en cuenta la complejidad de los problemas que se plantean en este recurso número 32/2003, señalado para el día 20 de Septiembre de dos mil cinco, y la considerable extensión de la sentencia, aprecia que dicha resolución no podrá ser dictada dentro del plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que considera procedente señalar el próximo día 7 de Noviembre como fecha en que será dictada, lo que se pone en conocimiento de las partes.".

Se han observado las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario.

VISTOS los preceptos legales alegados por las partes y los demás de general aplicación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

Antes de entrar en el examen de las cuestiones suscitadas en este recurso conviene tener en cuenta una serie de presupuestos a los que llega esta Sala después del estudio de los datos aportados, informes emitidos, y prueba practicada (alguna de ella de carácter confidencial, carácter que ha sido mantenido razonadamente en sus autos de admisión), que permitirán una mejor comprensión de los razonamientos de esta sentencia, bien entendido que siempre están referidos al momento de los actos de autorización que han sido objeto del recurso, aunque, sin duda, dado el dinamismo característico de los mercados afectados por la concentración, hayan podido variar sensiblemente desde aquella fecha hasta el momento presente. Ello significa que los hechos posteriores -plan de actuaciones, recursos entablados con posterioridad, conflictos entre las partes, arbitrajes planteados, etc.- no interferirán en la sentencia, aunque pueden actuar como elementos de prueba que permitan esclarecer alguna de las cuestiones controvertidas. Tampoco cabe tener en cuenta las nuevas normas que se han dictado en la materia, ya que en ningún caso sirven de parámetro de legalidad de los acuerdos, sometidos al principio "tempus regit actus".

1. Partes intervinientes en la operación o implicadas en ella directa o indirectamente.

   1. SOGECABLE S.A. desarrolla actividades de gestión y explotación de un canal de televisión analógica (Canal +) a través del cual tiene como principal negocio la prestación de servicios de televisión de pago, aunque también emite en abierto, estando activa en la plataforma de televisión digital por satélite CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. (CDS), y en la producción y venta de canales temáticos, producción y exhibición de películas, y la adquisición y venta de derechos deportivos. Se encuentra bajo el control de PRISA (21,27%) y GROUPE CANAL PLUS, (21,27%), estando el resto de las acciones en manos de accionistas minoritarios. PRISA es un grupo español de medios de comunicación con intereses en los sectores de prensa, editorial, radiofónico y de la televisión de pago. GROUPE CANAL PLUS está controlado por el conglomerado industrial francés VIVENDI UNIVERSAL, estando activo en los sectores de televisión de pago terrenal, por satélite y cable, producción y comercialización de canales de televisión de pago, producción y comercialización de obras audiovisuales y películas, y adquisición y venta de derechos deportivos.

   2. VIA DIGITAL (DTS. DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.), que explota en el mercado español una plataforma de televisión digital, es operador de acceso condicional de televisión de pago, tiene una autorización de difusión de televisión en abierto sin acceso condicional y una autorización general tipo C para proveedores de servicios de Internet. Está controlada por ADMIRA MEDIA, que dispone del 48,627% del capital social, estando el resto en manos de diversas entidades, de las cuales la de mayor participación -SMM -tiene un 18,80%. ADMIRA pertenece al GRUPO TELEFÓNICA de la que es sociedad cabecera de la línea de actividad encargada del negocio de contenidos audiovisuales y de medios de comunicación, que agrupa y gestiona las participaciones de TELEFÓNICA S.A., la que a su vez es el principal operador de telecomunicaciones en España y ha sido declarado operador dominante en determinados sectores. ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS) una participación del 40%, junto con SOGECABLE otro 40%, y TELEVISIÓN DE CATALUÑA S.A. un 20%. AUDIOVISUAL SPORT comercializa los derechos de sus matrices para la retransmisión en abierto, TV de pago y pago por visión de partidos de fútbol correspondientes a la Liga española y a la Copa de S.M. El Rey.

   A pesar de las relaciones entre los diversos sujetos mencionados, se puede afirmar que no se trata de una operación de concentración de PRISA, GROUPE CANAL + y TELEFONICA, como parece desprenderse de algunos escritos, puesto que a pesar de la adquisición por ésta de una participación en el capital de SOGECABLE, mantiene su independencia en otros mercados, en los que actúa con plena libertad, al igual que ocurre con PRISA.

2. Mercados relevantes. Aunque es posible que indirectamente se vean afectados otros mercados, dada la integración vertical de los operadores intervinientes en la operación, y la fuerte relación que existe entre los mercados de comunicaciones, telecomunicaciones y audiovisuales, se puede establecer, sin embargo, un esquema de mercados relevantes afectados en función de la mayor incidencia de la operación sobre ellos, y de la sustituibilidad o no de la prestación, excluyendo aquellos que, o bien son tan amplios que su contenido puede variar en el tiempo, o bien dependen aleatoriamente de criterios puramente subjetivos, o existe competencia en la adquisición de los productos. En cualquier caso, se debe considerar como mercado geográfico el del territorio nacional, cuestión esta última sobre la cual no existen discrepancias.

   1. Televisión de pago. Está constituido este mercado por la transmisión de programas codificados que sólo pueden verse mediante abono y previa instalación de determinada infraestructura para la recepción y descodificación de señales. Las ofertas suelen incluir un paquete de canales de base generalista y otro temática y la posibilidad de adquirir eventos individuales en la modalidad de pago por visión (ppv). A los efectos de este mercado es indiferente el modo de transmisión de la señal (analógico o digital) o el sistema de transmisión (satélite, cable, ondas, TDT). Otros servicios interactivos, vídeo bajo demanda y pago por visión, dado el carácter emergente que aún presentan, pueden considerarse que forman parte del mercado de la televisión de pago.

      Es un mercado netamente diferenciado de la televisión en abierto, pues mientras en la de pago existe relación comercial entre el operador y el cliente que constituye su principal fuente de ingresos, esta relación no se da en la televisión en abierto, en la que la relación se produce entre el operador y el anunciante, siendo la publicidad su principal ingreso. Ello no significa que la televisión en abierto no pueda ejercer presión competitiva sobre la de pago, si ésta no logra obtener contenidos atractivos para los telespectadores, que elegirán aquélla por su carácter gratuito. Es cierto que tanto Sogecable como Telefónica actúan en este mercado de la televisión en abierto, pero mientras la primera, según se deduce de la prueba practicada tiene una cuota de mercado reducida a través de su red de televisiones locales y de Canal+, Telefónica debe desinvertir por imperativo legal en Antena 3 -art. 19 de la Ley 10/88 de Televisión Privada-.

      SOGECABLE es actualmente el primer operador en este mercado de la televisión de pago, y VIA DIGITAL el segundo. Al desaparecer el operador de televisión digital terrestre (QUIERO TV), solo se mantienen como competidores después de la fusión los operadores de cable en las demarcaciones territoriales en que están establecidos.

   2. Contenidos premium deportivos. Está constituido por la retransmisión en directo -en diferido no es representativa para la mayoría de los aficionados- de los partidos de fútbol de torneos regulares, durante el año y todos los años, tales como los de la Liga Española de Primera División, la Copa de S.M. El Rey, la Liga de Campeones de la UEFA y la Copa de la UEFA. Dada su insustituibilidad (sentencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2003) y su evidente atractivo para los usuarios, se ha de considerar como un mercado separado de otros acontecimientos deportivos (ciclismo, tenis, golf, motociclismo, baloncesto, etc.), o de espectáculos de características similares (toros), que aunque pueden tener un impacto temporal no duradero, no pueden considerarse relevantes por la falta de su regularidad en cortos períodos de tiempo, que es lo que realmente atrae a los usuarios. En este mercado, los oferentes son los clubes de fútbol y los demandantes son los diferentes operadores de TV, radio y otros medios.

      Los derechos se encuentran en poder de SOGECABLE (17 clubes), ADMIRA (16 clubes), AUDIOVISUAL SPORT (6 clubes) y TELEVISIÓN DE CATALUÑA (2 clubes), que los adquirieron para las temporadas 1998/1999 a 2002/2003, si bien para los clubes R. Madrid y Barcelona FC, los derechos se extienden hasta las temporadas 2008/2009. Además gozan de derechos de tanteo y retracto para la negociación que empezó en la temporada 2002/2003. La Liga de Campeones y la UEFA no presentan problemas por la fuerte competencia que afrontan con la televisión en abierto y por no existir derechos de tanteo y retracto y ser el período de exclusividad de tres años como máximo.

   3. Contenidos premium cinematográficos. Está constituido este mercado por la retransmisión en primera y segunda ventana de las películas de estreno de mayor éxito de taquilla, que normalmente coincide con las películas de los principales estudios de Hollywood (Mayer, Paramount, Universal, Columbia, Disney, Warner, Fox y Dreamwork), adquiridas normalmente en exclusiva y con derechos de tanteo y retracto, junto con toda la producción de la casa cinematográfica (output deal). Estos estudios conceden el derecho de exhibición de estas películas de acuerdo con un sistema secuencial de ventanas de explotación que comprende los siguientes períodos: transcurridos 6 meses desde el estreno en pantallas de cine, comienza la distribución del vídeo por un período de 6 meses, y a continuación se pasa al sistema de pago por visión por un plazo de hasta tres meses, transcurrido el cual sigue un período de indisponibilidad (black out) de entre 3 y 6 meses, siguiendo la exhibición en primera ventana por 12 meses y la segunda ventana por 6 meses, que a veces coincide con el inicio de la emisión en abierto (películas de catálogo). El pago por visión y las películas de catálogo no pertenecen al mismo mercado pues sobre estos derechos no existe en general exclusividad. No debe tampoco incluirse como mercado relevante el de la proyección de películas españolas y europeas dado su menor número y atractivo para los consumidores respecto de las "mayors", y estar abierta su compra a todos los operadores sin régimen de exclusivas. En cualquier caso, el sometimiento de las televisiones privadas a la obligación de invertir un 5% en estas películas, permite lograr un equilibrio entre productores y adquirentes.

      En primera y segunda ventana sólo tienen derechos SOGECABLE y VIA DIGITAL. SOGECABLE tiene los derechos exclusivos sobre siete de las productoras americanas, cediéndolos a CANAL + en primera ventana y a CINEMANIA en segunda ventana. VIA DIGITAL tiene derechos exclusivos de MGM y los utiliza en primera y segunda ventana en el canal GRAN VÍA. Los operadores de cable no poseen derechos sobre esas dos ventanas si bien pueden acceder a la segunda mediante la adquisición en los canales GRAN VIA y CINEMANIA.

   4. Edición y comercialización de canales temáticos. Consiste en el suministro al por mayor de canales para su distribución por televisión. No cabe segmentar este mercado en función de su contenido, ya sea real, de ficción o informativo, ni de su carácter generalista o temático, al no ser esto decisivo a la hora de su comercialización.

      Del lado de la oferta, SOGECABLE edita varios canales no sólo para su consumo propio sino también para su venta a terceros, mientras los canales de VIA DIGITAL los destina sólo a su consumo propio, aunque comercializa a terceros a través de su canal generalista GRAN VÍA. Son muchos los productores y editores dedicados a este mercado, entre los que se encuentran empresas de TELEFONICA. Del lado de la demanda, son importantes compradores SOGECABLE y VÍA DIGITAL, y en él intervienen también como importantes compradores los operadores de cable.

   5. Servicios mayoristas de plataforma digital. Este mercado consiste en la prestación de la plataforma tecnológica para la emisión de canales de terceros o la prestación de servicios interactivos u otros servicios de telecomunicaciones (cesión de capacidad satelital, codificación, multiplexado, etc.).

      Los actuales prestadores son SOGECABLE y VIA DIGITAL que lo realizan a varios proveedores de contenidos que, mediante el uso de descodificadores y de tarjetas inteligentes, hacen llegar la señal a operadores de cable para su emisión. Cabe la contratación de la capacidad satelital directamente al satélite, sin hacer uso de la arrendada por SOGECABLE y VIA DIGITAL.

   6. Telefonía fija. Consiste en la explotación comercial del transporte de voz y datos entre terminales, que pueden estar conectados a una red de telecomunicaciones fija o móvil. Hay que distinguir el mercado de acceso constituido por la infraestructura (bucle local, larga distancia e internacional), y el mercado de servicios al consumidor final o a otros operadores, que comprende el servicio de telefonía vocal conmutada al usuario final, los servicios de comunicaciones de datos para empresas y los de interconexión prestados a otros operadores.

      En este mercado TELEFONICA actúa como operador dominante y presta los servicios de interconexión de acceso, tránsito y terminación de llamadas. En él intervienen los operadores de cable en aquellas demarcaciones en las que tienen extendida su red.

   7. Internet. Consiste en proporcionar conexión a Internet a través de líneas telefónicas fijas, el cable u otros medios de acceso. Aunque cabe diferenciar la prestación en banda estrecha y banda ancha, y a través de diversas tecnologías (par de cobre, fibra óptica, wirelees, XDSL, etc), no obstante dada la creciente demanda de servicios de banda ancha tendente a desplazar los de banda estrecha, lleva a no considerar a este último como mercado relevante.

      Este servicio es prestado por TELEFONICA, operadores de cable, y por los titulares de licencia tipo C, si bien cabe que se preste también vía satélite.

La pretensión que se ejercita en la demanda es la de la nulidad del párrafo segundo de la condición primera, y de las condiciones decimotercera, decimoctava, y decimonovena del acuerdo del Consejo de Ministros por el que se sujeta a condiciones la operación de concentración de Sogecable y Vía Digital. En general, la pretensión impugnatoria la fundamentan los actores en que las indicadas condiciones incumplen los requisitos que el Tribunal Constitucional ha señalado para las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, y que son: idoneidad de la medida para conseguir el objetivo propuesto, ser necesaria en el sentido de que no exista otra más moderada para la consecución de tal propósito, y ser proporcionada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios para otros bienes o valores en conflicto. Añaden que este carácter también se encuentra recogido en el artículo 9.8 del Reglamento 4064/89 que dispone que "El Estado miembro de que se trate solo podrá tomar las medidas estrictamente necesarias para preservar o restablecer una competencia efectiva en el mercado en cuestión".

La Exposición de Motivos de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia señala que, "la competencia, como principio rector de la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el art. 38 de la Constitución".

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, "la LDC establece un conjunto de intervenciones de los poderes públicos para evitar aquellas prácticas y situaciones que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste (STC 88/1986, fundamento jurídico 4º). Y estas intervenciones, obvio es, inciden sobre las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37/1981, fundamento jurídico 3º, toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho privado". Y añade, más adelante: "La defensa de la competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un límite necesario de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocida en el art. 38 CE. Como dijimos en la tan citada STC 88/1986 «el reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta -art. 38, inciso segundo- por parte de los poderes públicos supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste»".

Estas consideraciones permiten adelantar que el planteamiento realizado por los recurrentes debe ser matizado, pues, en supuestos como el presente, lo fundamental es discernir, en primer lugar, en que medida una operación de concentración puede perjudicar la efectiva competencia en los mercados concernidos por ella, y, caso de que este perjuicio se produjera, determinar, en segundo lugar, si las condiciones adoptadas por el Gobierno son adecuadas o convenientes para en la medida de lo posible restablecerla o minimizarla, o, en su caso, trasladar las eficiencias de la operación a los consumidores. El punto de vista es, por tanto, diferente al de los actores, ya que lo que realmente está en juego es el derecho a la competencia como presupuesto indispensable para que un sistema de libertad de empresa sea viable en una economía de mercado, principio de libertad de empresa predicable no solo de las operadoras concentradas, sino también del resto de operadores que actúan en dichos mercados y que como consecuencia de la fusión podrían ver frustadas su posibilidades de competir en situación de cierto equilibrio y no de absoluta desventaja, e incluso de los usuarios que como consecuencia de la libre competencia están en disposición de recibir unos servicios de calidad a unos precios proporcionados.

El primordial examen es, en consecuencia, determinar si las medidas son adecuadas para restablecer la competencia, o al menos suficientes para minimizar los efectos perjudiciales que la concentración produce en ella, y, si la operación puede redundar en beneficio de los consumidores. Si este objetivo se logra a través de las condiciones, hay que declarar su validez, aunque indirectamente produzcan limitaciones en la libertad de empresa de las plataformas concentradas. De la lógica del sistema se deriva que el control de concentraciones y la subsiguiente imposición de estas limitaciones tiende a evitar los irreversibles efectos anticompetitivos que de inmediato una operación de concentración implica, por ello no tienen fundamentos los argumentos de las partes recurrentes en los que se aduce que los controles "ex post" cumplen suficientemente la finalidad que las condiciones impuestas tratan de precaver, pues ello supondría desconocer la necesidad de una institución que en la lucha "anti trust" ha sido implantada en las economías avanzadas desde la Sherman Act de 1890 y de la Claytom Act de 1914, y que en el entorno europeo tienen su reflejo en los artículos 85 a 94 del TCE. Debe tenerse presente, que en mercados como los actualmente concernidos, aún no consolidados y con unos perfiles inestables y no bien definidos, en los que existen operadores dominantes, una concentración de ellos supondrá de manera inmediata una restricción de la competencia por el correlativo aumento del peso significativo de aquellos. Esto, en relación con el presente caso, se deduce unánimemente de todos los informes que precedieron al acto, tanto de las autoridades europeas como de las españolas de telecomunicaciones y de la competencia. Frente a esta situación, lógicamente el Gobierno no podía adoptar una posición pasiva de no oposición a la operación. Ello equivaldría tanto como admitir que el mercado tenía capacidad suficiente para restablecer la competencia sin interferencia alguna (competencia perfecta), en contra de la opinión generalizada de la doctrina, que reconoce la necesidad de intervención cuando se trata de mercados con fuerte barreras de entrada de índole económica -tendido de infraestructuras, adquisición de contenidos, etc.-, o en los que los operadores entrantes no se hallan en condiciones de competir en situación de igualdad con los dominantes.

De las otras dos posibilidades que le reconoce el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, el Gobierno no adoptó la más expeditiva de declarar improcedente la concentración, pensando, como se infiere de la motivación de su acuerdo, que era posible proteger la competencia en los mercados emergentes y el desarrollo de redes basadas en tecnologías alternativas a aquellas en las que operan las empresas concentradas, pero además en que las eficiencias derivadas de la operación se transmitirían a los usuarios en forma de mejores contenidos y mejores precios por alcanzar la plataforma concentrada los umbrales propios de las economías de escala. De aquí que de conformidad con el apartado b) de dicho artículo, la subordinara "a la observancia de condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia". En este primer plano, no puede desconocerse que el acto del Gobierno cumple las exigencias de proporcionalidad, pues descartada por razones evidentes la autorización lisa y llana, optó, entre las dos posibilidades restantes -no autorizar o autorizar con condiciones-, por la menos restrictiva.

El indicado precepto reconoce implícitamente la dificultad de que una intervención del Gobierno pueda restablecer la competencia en el mercado de tal forma que quede en similar situación a la existente antes de la concentración, y ello por la propia dinámica del mercado que va a quedar reducido desde el lado de la oferta, al ser la elasticidad mínima por la insustituibilidad de los servicios que demandan los usuarios -contenidos premium-. Por ello, se trata de establecer unas medidas que "compensen los efectos restrictivos" y a la vez garantizar que la operación aporte algo al progreso económico y social.

Es decisiva en este punto, la valoración de las circunstancias concurrentes que, a la vista de los informes emitidos a lo largo del expediente, realice el Gobierno. Se mueve en este campo con criterios de discrecionalidad, pudiendo elegir entre diversas soluciones aquella que considere más adecuada a la consecución de los objetivos propuestos. Se trata, pues, de una apreciación subjetiva en que su criterio prevalece sobre las particulares opiniones de las partes, en la que los Tribunales no pueden intervenir, si no es a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico establece para el control de la discrecionalidad, y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese contenido discrecional del acto, por así disponerlo el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional. Ello no significa que la discrecionalidad sea tan absoluta que permita la arbitrariedad, pues como señala la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2002 (caso Prosegur/Blindados del Norte), "La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido (ya nos hemos referido, además, a la obligatoriedad de su motivación). En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la Ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas".

El primer punto que debe resolverse es si se puede anular una o varias de las condiciones impugnadas manteniendo la validez del acuerdo por el que se autoriza la operación de concentración, punto sobre el que los actores manifiestan su posición favorable, bien porque la finalidad a que dichas condiciones responden se consigue por la existencia de otras no impugnadas, o bien por la aplicación de los mecanismos de control ex post establecidos por las normas sobre competencia, de tal forma que más que condiciones son "modos" cuyo incumplimiento no determina la nulidad del acto sino la imposición de sanciones.

Sobre esta cuestión tiene decisiva importancia la doctrina sobre la conservación de los actos y de la no transmisión de los vicios a las partes no viciadas de un acto, cuyo trasunto normativo se encuentra en el artículo 64.2 de la Ley 30/92, conforme al cual "la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado". La regla general es, por tanto, la no comunicabilidad; ahora bien, en el caso presente, si la condición cuya nulidad se declara tiene una relevancia tal que sin ella el acto no hubiera sido dictado, la nulidad de la condición implicaría la del acto de autorización de la concentración. Así lo expresa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el recurso Kali+Salz cuya sentencia de 31 de marzo de 1998 señala que "sin embargo no parece que una anulación limitada al fragmento de la parte dispositiva de la Decisión controvertida que se refiere a las condiciones y obligaciones mencionadas en su considerando 63 sea posible sin modificar la esencia de dicha decisión. A este respecto, de esta última y del conjunto de los autos resulta que las referidas condiciones forman con la declaración de compatibilidad que figura en la parte dispositiva, una unidad inseparable. En efecto, tales condiciones son la consecuencia de una apreciación negativa, por parte de la Comisión, de la operación de concentración tal como fue notificada y la misma Comisión las considera indispensables para que esta operación pueda ser declarada compatible con el mercado común. Por consiguiente, procede anular la totalidad de la parte dispositiva de la decisión controvertida".

El enjuiciamiento comprende, por tanto, no sólo el examen de la mayor o menor importancia de la condición para la consecución del objetivo previsto, sino, de un lado, si puede disociarse del resto del acuerdo, y si el Gobierno, dentro de sus facultades discrecionales, hubiera autorizado la concentración sin dicha condición; es decir, habrá que investigar cuál habría sido la decisión en ausencia de la condición, labor que comporta adentrarse en el plano de lo subjetivo teniendo en cuenta los informes en que se basa la decisión y su motivación.

Como ya esta Sala, en sentencias de esta fecha, ha declarado la validez del acuerdo, estimando que las condiciones contempladas en su generalidad cumplen los objetivos previstos, procede ahora examinar si alguna de las impugnadas es innecesaria a tal finalidad, y sin ella el acuerdo hubiera sido dictado. En éste examen deben tenerse en cuenta los razonamientos expresados en dichas sentencias (dos), que juntamente con los de ésta constituyen un todo, dándose por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

La condición primera del acuerdo establece que:

"SOGECABLE deberá ofrecer sus servicios mayoristas de plataforma digital, en la medida en que lo permita su capacidad disponible, a cualquier tercer programador que desee transmitir sus canales a través de dicha plataforma.

En todo caso, Sogecable deberá poner un número adicional de canales equivalentes al menos al 20% de los actualmente emitidos a través de su plataforma de televisión a disposición de terceros programadores diferentes de aquéllos cuyos canales ya viniesen operando a través de Canal Satélite Digital con anterioridad a la operación de concentración.

Se entenderá por terceros programadores aquellos programadores de contenidos audiovisuales de calidad adecuada no controlados por Sogecable o sus socios de referencia, bien directamente o bien a través de empresas de participación".

Se impugna concretamente el párrafo segundo, que al establecer la puesta a disposición de terceros programadores del 20% de los actualmente emitidos a través de su plataforma, lesiona, a juicio de los recurrentes, el principio de proporcionalidad en la restricción a la libertad de empresa, con base en las siguientes razones: a) la imposición de dicho porcentaje no es necesaria por quedar garantizado el acceso de terceros con el párrafo primero de la condición (en la medida que lo permita su capacidad disponible), con la condición tercera (acceso de los terceros programadores en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias), con la condición vigesimoprimera (sometimiento a arbitraje de los conflictos) y con la condición segunda (el acceso de canales temáticos informativos para salvaguardar el pluralismo informativo); b) los mecanismos de derecho sancionador de la competencia que permiten evitar los eventuales perjuicios a la competencia originados por los agentes que operan en el mercado, pues conforme a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 25 de octubre de 2002, en principio solo debe tenerse en cuenta aquellos comportamientos previsibles de las empresas afectadas en el mercado que no resultarían ilegales, pues la protección de la competencia frente a los ilegales ya se garantiza con los instrumentos del derecho sancionador; c) se deja sin efecto el párrafo primero que se refiere a la capacidad disponible, lo que supone un sacrificio excesivo para la libertad de empresa al obligarle a incrementar la capacidad satelital disponible, sin tener en cuenta que en la actualidad el 65% de los canales emitidos por CSD son de terceros programadores; d) resulta innecesario pues Sogecable deberá seguir cumpliendo las obligaciones que le impone la Ley 17/1997 de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE que obliga a los operadores de televisión digital a reservar el 40% de la capacidad disponible a programadores independiente (art. 7 c); e) las dos premisas del Dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia para proponer el porcentaje de reserva son erróneas ("output deals" que mantiene Sogecable con los grandes estudios no se limitan a películas cinematográficas sino que se extienden a canales temáticos a través de cláusulas de rescisión privadas, y la integración vertical de Sogecable que en este mercado está presente tanto del lado de la oferta como de la demanda) por ser ambas circunstancias anteriores a la concentración (cita razonamientos del auto de no suspensión y de las sentencias de TPI que menciona de las que extrae que solo es relevante la posición de mercado que se derive de la propia concentración). En el escrito de conclusiones añade que se ha demostrado que no ha incumplido esta condición, como se especifica en el Plan de Actuaciones.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones señaló en su informe que : "En otro aspecto, al tener la empresa resultante, según se verá, posición de dominio en el mercado de TV de pago y de servicio mayoristas de plataforma, carecerá de incentivos para permitir la inclusión en su oferta de canales temáticos cuyo contenido pueda competir con los de elaboración propia, pudiendo por esta vía alcanzar posiciones de dominio en diversos segmentos de este mercado".

El Tribunal de Defensa de la Competencia en su conclusión décima señaló que "La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de edición y comercialización de canales temáticos dada la contracción de la demanda que probablemente se produciría una vez ejecutada esta operación, las condiciones actuales de comercialización de estos productos y la integración vertical de Sogecable. Estos efectos se podrían manifestar por una doble vía: la imposibilidad de acceso a la nueva plataforma por parte de determinados productores y distribuidores de canales temáticos y la dependencia de Sogecable que tendrán los operadores de cable para lograr acceder a canales temáticos que ofrecer en su parrilla de programación". Y añade en su primera condición: "SOGECABLE deberá garantizar que un porcentaje significativo de los canales emitidos a través de su plataforma de televisión sea propiedad de terceros. La determinación concreta del porcentaje y las condiciones de acceso deberán ser establecidas por el Gobierno en base a criterios equitativos, transparentes y no discriminatorios".

El acuerdo del Consejo de Ministros en su parte expositiva señala que "la primera condición tiene por objeto evitar los problemas señalados en la conclusión décima del Tribunal y garantizar, tras la desaparición de la plataforma operada por Vía Digital, que los productores o comercializadores de canales temáticos independientes de las partes de la operación de concentración y sus matrices disponen de una plataforma para su distribución...Está condición está en línea con lo dispuesto en la Ley 17/1997, de 3 de mayo, en cuanto a la obligación de garantizar al menos el 40% de la capacidad de transmisión de la que dispongan los operadores de servicio de acceso condicional, a los programadores independientes, siempre que la demanda de éstos sea suficiente y de calidad adecuada".

Es evidente que, como consecuencia de la concentración este mercado de producción y comercialización ha variado sensiblemente al desaparecer uno de los operadores que emitían canales temáticos con lo que la oferta ha quedado reducida, por lo que la situación, pese a lo alegado por los recurrentes no es la misma, ni del lado de la oferta más constreñida, ni de la demanda, al tener los productores y comercializadores una menor salida al mercado. La condición, por tanto, se inserta en la línea de los informes precedentes y tiene una doble vertiente, perfectamente compatible: una primera referida a la condición de Sogecable como plataforma mayorista, en la que actúa como "carrier", y otra en relación con programadores independientes que gestionan su propio canal. De no existir este último aspecto, se correría el peligro de que la operación de concentración supusiese una disminución de estos canales a disposición de terceros en la misma proporción que los que eran emitidos por VIA DIGITAL, por no tener Sogecable interés en su emisión, dado que, por un lado, también interviene en el mercado descendente de producción , y, por otro, tiene ya vínculos contractuales al respecto con otras compañías productoras (output deal). En la medida en que el porcentaje no parece apartarse de la proporción que emitía VIA DIGITAL, no puede entenderse ni que sea inadecuada, habida cuenta de las medidas más restrictivas que se habían propuesto durante la tramitación del expediente -cierre de los canales de Sogecable o apartamiento de ésta del negocio de producción-, ni que sea innecesaria por existir otras condiciones que resuelven este problema, pues las que en este sentido cita el recurrente, o bien responden a otros fines -canales informativos para permitir el pluralismos (la segunda)-, o bien previenen que la actuación posterior en la adjudicación de los canales reservados no sea imparcial - condiciones a que debe sujetarse la adjudicación de esos canales (la tercera)-, o se refieren a la forma de resolución de los conflictos (la vigesimoprimera).

La motivación que expresa el acuerdo recurrido -garantizar canales temáticos a los operadores independientes-, permite concluir, que no se hubiese dictado sin la concurrencia de esta condición, que no puede ser suplida por decisión de esta Sala, ni prescindir de ella sin incurrir en la nulidad total del acto recurrido, por los efectos restrictivos de la competencia que la concentración supone en este ámbito del mercado.

La condición decimotercera señala que:

"Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio".

Los argumentos contrarios a la misma esgrimidos en la demanda son los siguientes: la comercialización conjunta no constituye per se una práctica restrictiva de la competencia al no ser una venta vinculada que es la que prohibe el art, 82.2 d) del Tratado. Se le exige un comportamiento antieconómico, y además no se tienen en cuenta los efectos procompetitivos de ahorro de costes (evitando la duplicidad) y generación de economías de escala que puede producir en beneficio de la competencia y su traslado a los usuarios. Coloca a Sogecable en una posición de desventaja frente a los operadores de cable que habitualmente empaquetan sus productos y servicios (triple play), sobre todo en un mercado emergente como es Internet, que coloca en posición de ventaja al primero en entrar (first mover advantaje). Esta regulación ex ante ha sido criticada por la normativa comunitaria -Directiva Marco y Directrices sobre análisis del mercado-, en cuanto perjudica no solo a las empresas implicadas sino a la propia estructura del mercado, que se vería afectada de forma artificial. A los usuarios en los lugares en los que no se han extendidos las redes de cable se les niega la posibilidad de contratar los tres servicios conjuntamente. El fin perseguido ya se consigue con las condiciones 14 y 15 no recurridas que impiden discriminar a Sogecable a favor de empresas del grupo Telefónica en cuanto a la venta de sus productos audiovisuales. Ello viene impedido además tanto por el control ex ante ejercido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como ex post por la aplicación de los art. 6 LDC y 82 TCE. Cita el caso de NewsCorp/Telepiu en el que la Comisión Europea autorizó la fusión italiana sin los compromisos destinados a remediar riesgos similares al presente, pese a haberse ofrecido por las partes ciertos compromisos en tal sentido de evitar la actuación conjunta. Podría establecerse una medida menos onerosa como la de comunicar al Servicio de Defensa de la Competencia las ofertas conjuntas para su supervisión. Se cita la sentencia de esta Sección Prosegur/Blindados en el que se establecen los criterios que indican la falta de proporcionalidad de una condición impuesta a una concentración. En su escrito de conclusiones señala que Telefónica ha comenzado en Madrid y Barcelona a comercializar el proyecto Imagenio lo que demuestra que compite con Sogecable., así como las cuantiosas inversiones que Telefónica ha hecho en banda ancha en la que se encuentra la TV de pago, hacen pensar que no va a renunciar a llevar adelante su proyecto compitiendo con Sogecable.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones indicó en su informe que "Se ha visto ya el grado de penetración que estos últimos (operadores de cable) tienen en España cercado al 35% de hogares pasados. Telefónica, por su parte, tiene una penetración cercana al 100% de hogares con par de cobre, el 53% de los cuales podrían dar servicios de TV por ADSL. Es clara, por tanto, la ventaja de Telefónica en cuanto a infraestructuras de acceso. Ante esto, el principal aspecto diferencial de los operadores de cable es que, desde sus inicios, han podido ofrecer una oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones, incluyendo TV de pago y telefonía. Telefónica plantea comenzar la explotación de una forma conjunta como la de los operadores de cable en breve. Además, lo va hacer mediante la explotación del par de cobre con ADSL. No están claros cuales son los incentivos que hacen que un cliente prefiera estas ofertas conjuntas, pero si parece haber una causa en los contenidos prestados. En la medida en que Telefónica pueda acceder a esos contenidos (por ejemplo, canales temáticos o premium) en mejores condiciones que los operadores de cable, en su condición de socio de la empresa resultante, más atractiva relativamente será su oferta, y más dificultades tendrán los operadores de cable para competir con ella".

El Tribunal de Defensa de la Competencia señala en sus conclusiones que "La presencia del Grupo Telefónica en Sogecable, además de incurrir en la prohibición establecida en la Ley 19/1988, de Televisión Privada, puede provocar una distorsión en el funcionamiento competitivo de la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión al estar presente tanto en las principales productoras a nivel nacional como en dos de las tres operadoras de televisión privada, Antena 3 TV y Canal +" (conclusión Undécima). "Esta circunstancia, además de afectar al funcionamiento competitivo del mercado, puede poner en peligro el correcto ejercicio del pluralismo informativo del que la televisión es uno de sus principales vehículos" (Conclusión duodécima). "La presencia del grupo Telefónica en el capital y Consejo de Administración de Sogecable podría derivar en un trato privilegiado a ésta, en lo relativo al suministro de contenidos audiovisuales, a favor del proyecto Imagenio o cualquier otra opción de Telefónica de emisión de contenidos audiovisuales por ADSL, así como en la agrupación de la oferta de los servicios de una y otra compañía. Ambas circunstancias provocarían un importante perjuicio para el resto de los proveedores de Internet de banda ancha y, por tanto, distorsionarían las condiciones de competencia en este mercado" (conclusión decimotercera).

Ante tales informes la posición del Consejo de Ministros no podía ser otra que la de establecer estas condiciones, y así expone en la motivación de su acuerdo que "Se recogen las propuestas de prohibir la comercialización conjunta de los productos de ésta y de Telefónica en cuanto al acceso a Internet de banda ancha y la imposición del retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica. Adicionalmente, se desarrolla la propuesta del TDC con el objeto de especificar que Sogecable no podrá discriminar en la explotación de los derechos audiovisuales que controla de forma que se produzca una ventaja competitiva para Telefónica frente a otros operadores de sus mismas tecnologías o competidores con tecnologías alternativas y, en particular, los operadores de cable".

Las condiciones decimotercera tercera a decimosexta persiguen impedir el deterioro de la competencia efectiva en el ámbito de las telecomunicaciones como consecuencia de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable. Se complementan entre sí en orden al objetivo propuesto, siendo uno de ellos el que defiende esta condición decimotercera, evitando que el "triple play", único elemento que permite a los operadores de cable estar en el mercado de la telefonía fija por el atractivo que supone su oferta conjunta con la televisión de pago y el acceso a Internet, sea también asequible a Sogecable a través de Telefónica, colocando a ambas empresas en una posición privilegiada en esos mercado con el consiguiente deterioro de la competencia.

A la vista de la motivación del acuerdo, es indudable que la concentración no hubiera sido autorizada sin la referida condición, pues como señala la Comisión Europea en su acuerdo de remisión "La investigación ha revelado que, como se ha afirmado con anterioridad, los servicios de televisión y, en menor medida, los de acceso a Internet, son claves para la captación de clientes puesto que, al tener todos los potenciales abonados acceso ya a una línea telefónica, difícilmente contratarán los servicios de cable sólo por la prestación de la telefonía vocal si, por las razones apuntadas, sus ofertas de televisión de pago y/o acceso a Internet de banda ancha no prestan el suficiente interés. Por otra parte, la infraestructura a disposición de los operadores de cable representa la principal alternativa potencial, en los mercados de infraestructuras de telecomunicaciones, al bucle local, la apertura del cual, atendiendo a las observaciones recibidas por la Comisión durante el presente procedimiento, no parece haberse producido de manera significativa en la práctica (lo cual, por ejemplo, evita la competencia estructural a Telefónica mediante la provisión de ADSL mayorista por otros operadores de telecomunicaciones). En efecto, los operadores de cable han desplegado, o están en proceso de hacerlo, infraestructuras de telecomunicaciones «hasta el hogar» en sus respectivas demarcaciones territoriales. El desarrollo de la prestación de tales servicios de suministro de infraestructuras, no obstante, puede verse amenazado en la medida que la operación suponga, por las razones expuestas en los apartados precedentes, la exclusión o marginalización de los operadores de cable". Y concluye que "la operación amenaza con reforzar la posición dominante de Telefónica respecto a diversos mercados de prestación de servicios de telefonía fija a usuarios finales y de infraestructuras".

No se trata, por tanto, de impedir una venta vinculada por mor del art. 82.2 d) del Tratado, sino de la adopción de medidas que, aunque inicialmente entren dentro del campo de lo licito, su desarrollo puede generar perjuicios a la competencia. Aparte de lo dicho anteriormente sobre lo insuficiente del control "ex post", su establecimiento, en consecuencia, es independiente de que la condición cause perjuicios económicos a la nueva plataforma, o que evita el ahorro de costes con el consiguiente traslado a los consumidores de estos beneficios, ya que estas limitaciones cumplen el fin de evitar el aumento del poder de Sogecable y Telefónica con detrimento de los competidores, por lo que hay que considerarlas proporcionadas y beneficiosas para el mercado, aunque en algunos aspectos la coloque en posición de desventaja, suficientemente compensada por la posición de ventaja que respecto a los competidores tiene en otros aspectos, como es su mayor grado de consolidación en estos mercados, evitando en los otros territorios en los que no están aún instalados los operadores de cable que esta oferta conjunta se transforme en una barrera de entrada.

La condición decimoctava establece que:

"Durante el plazo de cuatro años desde el presente acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un límite fijado como IPC-X, siendo IPC el límite superior objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y demás características de los mercados afectados. En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año 2003".

Los recurrentes la impugnan con base en los siguientes argumentos: Condición similar ha sido anulada en sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2002 (Prosegur/Blindados). En un sector no intervenido en el que la Administración carece de potestad tarifaria la cláusula atenta contra el principio de libertad de empresa. Los dos riesgos que identifica el Tribunal de Defensa de la Competencia en la operación en materia son el posible traslado a los abonados del coste de la operación y una discriminación de precios entre territorios según existan en ellos o no operadores de cable. Estos riesgos se salvan con la condición decimoséptima y su vigilancia por el Servicio de Defensa de la Competencia, por lo que la 18ª es innecesaria. Se alude también al dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia en el que se dice que Sogecable no tendría ningún incentivo para incrementar sus precios. La razón que el Consejo de Ministros aduce para establecer esta condición -capacidad competitiva comparativamente menor del resto de los operadores- no es el adecuado pues incluso perjudica a los operadores de cable, al dificultar su capacidad de competir en precios con Sogecable, capacidad que será menor cuanto más bajos sean los precios de Sogecable. Se trata además de una reducción muy significativa, por cuanto la inflación real es siempre en España superior al objetivo de inflación fijado por el BCE. El derecho de la competencia prevé otros mecanismos menos gravosos e igualmente eficaces para evitar abusos (cita la sentencia Prosegur). Supone un desequilibrio desmedido entre el sacrificio soportado por la libertad de empresa y el fin perseguido.

El Tribunal de Defensa de la Competencia en su conclusión decimocuarta señala que "La operación notificada generaría eficiencias económicas para la plataforma de televisión resultante fruto de la adquisición de una masa crítica de abonados que permitiera entrar en niveles de rentabilidad a través de la transformación de los costes fijos relacionados con la adquisición de derechos de determinados contenidos en costes variables y, de esta forma, aprovechar las economías de escalas de este modo de negocio. La plataforma resultante tendría incentivos para trasladar a los consumidores estas mayores eficiencias tanto vía precios como vía mejores contenidos, dado que esta circunstancia le permitiría seguir incrementando su masa de abonados con una tasa de penetración relativamente baja".

El Consejo de Ministros indica que "se recoge la propuesta del TDC relativa a la no traslación a los consumidores de los costes derivados de la operación y considerando necesario establecer algún mecanismo que garantice las eficiencias derivadas de la operación de concentración analizadas por el Tribunal serán efectivamente trasladadas al consumidor, establece límites al incremento de los precios que cobre Sogecable a sus abonados durante los tres años siguientes a la operación. Con respecto a esta consideración es importante señalar que, si bien es claro que el control de concentraciones necesariamente se enmarca en un régimen de libre mercado, en el que las empresas son libres para tomar las decisiones empresariales que les corresponden y ello incluye la fijación de los precios para sus productos o servicios, también resulta claro que el control de concentraciones tiene precisamente por objeto valorar si existen razones legítimas de interés general que puedan justificar una reducción en el margen de decisión propio de las empresas en virtud de actos administrativos que les impiden o restringen el ejercicio de aquel derecho. Se hace, por tanto preciso determinar cuál es medio menos gravoso para la libertad empresarial de las empresas afectadas que permita garantizar el fin perseguido, que la mayor eficiencia productiva derivada de la operación de concentración se transmite a la sociedad en la forma de una mayor eficiencia asignativa, sin reducirse el excedente de los consumidores o el bienestar general. En este contexto es preciso garantizar que el inmediato refuerzo de la posición de Sogecable en el mercado de la televisión de pago y la capacidad competitiva comparativamente menor del resto de los operadores, que han entrado en el mercado con posterioridad y se encuentran por tanto en una fase previa de desarrollo, no se traduce en un deterioro de las condiciones en que presta sus servicios a los consumidores finales, sin que resulte operativo considerar limitaciones menos rigurosas para la libertad empresarial de las previstas en el acuerdo del Consejo de Ministros y, en particular, la fijación de un tope para el incremento de los precios cobrados a los consumidores finales. Por tanto, para garantizar que el abonado no solo no deberá pagar los costes derivados de la operación de concentración sino que el refuerzo de Sogecable de ella derivado no se traducirá en ningún caso en un deterioro de su situación en la forma de una menor oferta o unos mayores precios, al margen de aquellas condiciones que resultan en una garantía de que la oferta de canales no se verá limitada como consecuencia de la operación, resulta adecuado establecer un límite máximo al incremento de los precios cobrados por los servicios prestados a los abonados durante un período transitorio, vinculado con el límite máximo del objetivo de inflación del Banco Central Europeo. La concreción de dicho límite a partir del segundo año corresponderá al SDC, previo informe del CMT, en tanto que regulador sectorial independiente, mientras que en el primer año se establece que los precios no podrían incrementarse en absoluto".

Ante esta motivación, la primera conclusión que se impone es que el acuerdo de concentración no se hubiera adoptado sin la misma, pues si el traslado de las eficiencias de la operación a los consumidores compensa para el Consejo de Ministros los efectos perjudiciales que comporta para la competencia, su supresión eliminaría estos efectos compensatorios. Es cierto que el Tribunal de Defensa de la Competencia señala que la operación produce "per se" estos efectos, y, en consecuencia, creen los actores que no era preciso establecer la limitación de precios, sin embargo, aparte de motivarse suficientemente las razones que obligan a ello, es indudable que ese traslado de eficiencia no es inmediato, y de aquí se entienda que en un plazo de tres años la forma de lograrlo es evitando el aumento de precios. Ello no conculca la doctrina establecida por esta Sala en su sentencia de 2 de abril de 2004, pues, además de estar motivada la resolución, no se dan en este caso todos los presupuestos que determinaron la solución adoptada en la misma. En efecto, la condición no es de carácter absoluto por no referirse a los nuevos productos sino a los existentes y las características de los mercados afectados en el caso de aquella sentencia y los del presente son de diferente naturaleza, ya que los clientes en este no tienen el poder de negociación que tenían las entidades financieras en el mercado de la seguridad.

La condición decimonovena establece que:

"Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su control o las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del Grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada".

La impugnación se basa en los siguientes argumentos: Impone una condición en un mercado -los medios de comunicación-, que ninguna de las autoridades que se han pronunciado en el expediente considera afectado por la operación de concentración, contrariando de esta forma el artículo 15 ter. y 16.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, sin que el hecho de que por el acuerdo de 8 de mayo de 2002 entre Sogecable y Admira esta última adquiera una participación minoritaria en el capital de aquél sea considerado como una concentración, como así lo han entendido Comisión Europea , Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia, al continuar Sogecable en manos de Prisa y Groupe Canal +. Añade que la condición reposa en un supuesto de hecho erróneo, pues lo que se pretende ya está salvaguardado desde el momento en que Telefónica se desprendiera de sus participaciones en dichos medios de comunicación, lo cual está en proceso de materializarse mediante la venta de Antena 3 que comprende también Onda Cero. Es además innecesaria porque el artículo 19 de la Ley 10/88 prohibe mantener participaciones en más de una sociedad concesionaria de servicios de televisión. En cualquier caso estos acuerdos que no son consecuencia directa de la operación, no deben ser prohibidos ex ante, cuando hay mecanismos de control ex post, bastando con imponer la obligación de comunicar tales acuerdos a las autoridades de la competencia, como se hizo por CE en el asunto Neworp/Telepiu, que incluso autorizó la fusión italiana sin recoger el ofrecimiento hecho en tal sentido por las partes. En último término, es desproporcionada al impedir la conclusión de eventuales acuerdos, no sólo lícitos, sino incluso beneficiosos para los consumidores o el desarrollo de la competencia, situando a los Grupos Sogecable, Prisa, Vivendi Universal y Telefónica en situación de desventaja competitiva frente a otros operadores, máxime cuando se extiende la prohibición a los socios de control de Sogecable, en tanto que Tribunal de Defensa de la Competencia la limitaba a Sogecable y a las empresas por ella controladas.

El Consejo de Ministros señala que "se refuerzan las previsiones del TDC en cuanto a la garantía de pluralidad informativa y de competencia en otros mercados distintos de los contemplados en el presente acuerdo, que ya han sido recogidas y concretadas en el presente acuerdo del Consejo de Ministros. En particular, se trata de evitar que en tanto Telefónica, que controla diversos operadores en el ámbito de los medios de comunicación, mantenga una participación igual o superior al 3% en el capital de Sogecable, a su vez controlada por otros operadores presentes en este ámbito, esta participación pueda proyectarse mediante acuerdos estratégicos en mercados distintos de los relativos a esta operación de concentración".

Es indudable la interferencia que se produce entre los mercados concernidos por la operación y los relativos a los medios de comunicación, en los que operan empresas de los Grupos tanto de Sogecable como de Telefónica. No es extraño, por tanto, una condición que restrinja las alianzas estratégicas entre ambas empresas y las de sus respectivos grupos, en estos mercados que se podrían ver afectados por la operación, recogiendo la propuesta que hacía en su dictamen el Tribunal de Defensa de la Competencia, cuya motivación se exponía en sus conclusiones y se traducía en su condición décima en la que habla de "TELEFONICA y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada". Debe considerarse, en consecuencia, que la condición es proporcionada, teniendo en cuenta que no se refiere a cualquier tipo de acuerdos, sino sólo a las alianzas estratégicas, siendo indiferente a los efectos de su establecimiento, actuaciones posteriores de las empresas concentradas que no pudieron tenerse en cuenta en el momento en que se dictó el acto impugnado, ni que a través de la misma se consigan adicionalmente otros efectos, ya impuestos por la Ley 10/88.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Planteamiento.

Expresando antes que nada el mayor respeto a la posición mayoritaria de la Sala, debo manifestar mi parcial discrepancia con dicho criterio en dos aspectos atinentes a las condiciones a las que el Consejo de Ministros subordinó la autorización de la operación de concentración económica consistente en la integración de Via Digital en Sogecable en los dos Acuerdos de 29 de noviembre de 2.002 que se impugnan en el presente recurso.

He de comenzar manifestando mi coincidencia con el criterio de la Sala en lo que respecta a la conformidad a derecho de la decisión del Consejo de Ministros, expresada en los dos Acuerdos que se impugnan en éste y en los demás recursos sobre los que esta Sala ha resuelto en la misma fecha, de autorizar la operación de concentración entre las mencionadas sociedades, si bien subordinándola a la aceptación de determinadas condiciones que tratan de paliar los efectos anticompetitivos de la misma.

Mi discrepancia se circunscribe a la conformidad a derecho de algunas de las condiciones establecidas en el primero de los dos Acuerdos del Consejo de Ministros, el relativo a las condiciones generales a las que se somete el acuerdo de concentración: por un lado, a la suficiencia de las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena; por otro, a la legalidad de la condición decimoctava. Y, de acuerdo con lo que se expone a continuación, entiendo que la estimación parcial de los recursos en los que se impugnan esas condiciones no hubiera afectado a la subsistencia de los Acuerdos impugnados, en los términos que luego se expresan.

Aunque la sustancial coincidencia de las cuestiones que se suscitan en los distintos recursos (32, 33, 37 y 64/2.003) hace que la discrepancia que ahora expreso deba proyectarse a todos ellos, a la hora de formular este voto particular me refiero de manera específica al recurso 33/2.003, cuya ponencia inicialmente me fue asignada. En lo que se refiere a la discrepancia sobre la legalidad de la condición decimoctava, el voto particular hay que referirlo al recurso 32/2.003, único en el que se impugna dicha condición.

Sobre la conformidad a derecho de los acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2.002.

De acuerdo con lo indicado en el anterior fundamento, estoy de acuerdo con el análisis que se hace en la Sentencia de los mercados relevantes (fundamento de derecho primero) y de las consideraciones relativas a la remisión del asunto a las autoridades españolas (fundamento de derecho segundo). Coincido también con el examen que se efectúa del marco de enjuiciamiento de las decisiones impugnadas (fundamento jurídico tercero), así como del análisis de la situación de los mercados afectados (fundamento jurídico cuarto), por encima de posibles matices y con las observaciones que se formulan posteriormente.

En cuanto a la valoración que se hace de las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros, coincido igualmente con la valoración de las condiciones primera a duodécima del Acuerdo general -primer acuerdo- sobre los servicios mayoristas de plataforma digital y el mercado de contenidos premium cinematográficos, y segunda a quinta del Acuerdo relativo a contenidos deportivos - segundo acuerdo- (fundamentos de derecho quinto y sexto).

Como expresión de esta coincidencia básica con la Sentencia mayoritaria, manifiesto mi voto concurrente con la conformidad a derecho de los Acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en tanto que, dentro del margen de discrecionalidad de que disfruta el Gobierno en decisiones claramente pertenecientes al ámbito de la política económica, han autorizado una operación de concentración atendiendo de manera motivada y razonable a las exigencias del derecho de la competencia. En virtud de tales exigencias el Consejo de Ministros ha impuesto unas condiciones a la concentración que se revelan adecuadas, razonables y proporcionadas para paliar los efectos anticompetitivos directos de la operación, teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los mercados afectados como la concreta situación preexistente en ellos en nuestro país, así como las presumibles consecuencias de la no autorización de la operación, muy principalmente la previsible salida del mercado de una de las dos empresas afectadas en peores condiciones para el interés general y los derechos de los consumidores que con la autorización de la concentración sometida a las condiciones que ya se han examinado.

Sin embargo, el Consejo de Ministros, atendiendo a los informes del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia, ha examinado la repercusión de la operación de concentración no solamente desde la perspectiva de sus efectos inmediatos en los mercados a que se refieren las condiciones examinadas antes, sino también desde el punto de vista de las consecuencias de la operación en la estructura accionarial en la empresa resultante de la operación de concentración y los riesgos colusorios que pudieran derivarse de la misma. A la prevención de estos riesgos se encaminan las condiciones 13ª a 17ª y 19ª, y respecto a la conformidad a derecho de las mismas se produce la discrepancia en que se fundamenta este voto particular parcialmente concurrente.

Sobre el contenido de las condiciones a que se someten los Acuerdos del Consejo de Ministros.

El primer Acuerdo del Consejo de Ministros autoriza la integración de ambas operadoras sometiéndola a cinco bloques básicos de condiciones:

1. Las que se refieren a la plataforma satelital, mediante las que se trata de garantizar el acceso a la misma y la consiguiente posibilidad de que los programadores y terceros operadores en general puedan dar salida a sus productos pese a la reducción de dos a un solo operador mayorista en el mercado de la televisión de pago (condiciones primera, segunda y tercera del primer Acuerdo).

2. Las que se refieren a los efectos anticompetitivos directos de la fusión en los principales mercados afectados, básicamente el de la televisión de pago, el de la adquisición y comercialización de contenidos "premium" -cine y futbol (en este caso, condiciones segunda a quinta del segundo Acuerdo del Consejo de Ministros)- y el de la edición y comercialización de canales temáticos (condiciones cuarta a duodécima del primer Acuerdo).

3. Las que se refieren a los efectos anticompetitivos de futuro en mercados afectados de manera más indirecta, como lo son el de la telefonía, acceso a internet e infraestructuras (condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena), y sobre éstos en relación con el de la televisión de pago y el de comercialización de contenidos en general.

4. Las que se refieren a los precios (condiciones decimoséptima y decimoctava).

5. Finalmente, las que se refieren a la ejecución y plazo de las condiciones y al control de su cumplimiento (condiciones vigésima a vigesimocuarta del primer Acuerdo y sexta a décima del segundo Acuerdo).

Pues bien, la autorización del acuerdo de fusión hay que enmarcarla en la perspectiva, señalada por todas las instituciones que se han pronunciado sobre la operación, de las dificultades financieras de las operadoras de televisión de pago por satélite y la razonable previsibilidad de una concentración inevitable en peores condiciones para la competitividad y los intereses de los usuarios en caso de no autorizarse la fusión.

En esa perspectiva resultarían conformes a derecho (idóneas, razonables y proporcionadas) las condiciones de los bloques 1, 2 y 5, así como la decimoséptima del bloque 4. Sucintamente expuesto y en lo que importa en la perspectiva de este voto particular, las condiciones de los dos primeros bloques atienden al objetivo de que en los años inmediatos a la operación de fusión -los cinco años de vigencia genérica de las condiciones-, los indiscutibles efectos anticompetitivos de la fusión (reducción de dos a una operadora en la televisión de pago que pasa a ostentar una cuota de mercado de aproximadamente el 80%) resulten compensados de forma que tanto los terceros afectados como los usuarios se encuentren en condiciones al menos análogas a las existentes antes de la fusión. En lo que se refiere a los terceros operadores o programadores independientes, la garantía del acceso a la plataforma satelital y las condiciones relativas a la comercialización de contenidos en general pueden considerarse, a mi entender y como se afirma en la Sentencia, suficientes.

Ahora bien, mi discrepancia se debe a que no parece que suceda lo mismo con las condiciones del bloque 3, por mucho que los mercados a cuya protección se refieren estén afectados por la concentración de forma más indirecta. En éstos y como trato de justificar más adelante, los compromisos de comportamiento no parece que puedan evitar los peligros a los que tratan de hacer frente las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena.

Sobre los riesgos de colusión entre Prisa y Telefónica por su coincidencia accionarial en Sogecable.

En contra de lo que plantea la empresa actora en el presente recurso, es preciso recordar que la concentración se produce entre Sogecable y Vía Digital, no entre las respectivas empresas matrices Prisa y Telefónica, además de Groupe Canal + (íntegramente perteneciente al grupo Vivendi). Siendo eso así, no puede olvidarse, sin embargo, que la estructura accionarial prevista de Sogecable tras la absorción de Vía Digital contaría con tres accionistas principales y paritarios, que serían los tres citados grupos empresariales, Prisa, Telefónica y Groupe Canal +, con intereses importantes, de mayor o menor relevancia según los casos, en todos los mercados afectados. Como es sabido, la incorporación de Telefónica como accionista principal de Sogecable era consecuencia del pago a aquélla por la absorción de Vía Digital mediante acciones de Sogecable.

Que esta circunstancia -la presencia de los tres grupos en el accionariado de Sogecable tras la concentración y, en lo que aquí importa, de los dos grupos empresariales españoles, Prisa y Telefónica- es relevante desde el punto de vista de la competencia lo evidencia tanto el pacto privado entre Prisa y Groupe Canal + sobre el control de Sogecable (del cual queda fuera Telefónica), como la circunstancia de que el Consejo de Ministros dedicase cinco condiciones del primer Acuerdo a evitar una posible colusión entre Prisa y Telefónica tras la concentración.

En efecto, mediante el citado acuerdo privado entre Prisa y Groupe Canal + de 28 de junio de 1.999 (renovado el 20 de junio de 2.002 con validez hasta el 31 de diciembre de 2.003), la gestión de Sogecable queda en manos de estos dos accionistas mayoritarios (Prisa y Groupe Canal +), si bien Telefónica nombraría al Presidente de la empresa y a cinco miembros del Consejo de Administración. Se trata de un acuerdo entre particulares formalmente ajeno a la autorización de la operación de concentración por parte del Consejo de Ministros, ya que en ningún momento los Acuerdos impugnados se refieren al mismo. Sin embargo, no cabe duda de que dicho acuerdo facilita la autorización de la operación de concentración al contribuir a evitar, al menos inicialmente, una confluencia de intereses entre Telefónica y Prisa en mercados complementarios en los que ambos grupos empresariales tienen una presencia relevante. Prueba de ello, como antes decíamos, es que dicho riesgo ha sido puesto de relieve por la Comisión Europea en su decisión de reenvío, por el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe y por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su dictamen, y que las condiciones 13ª a 17ª y 19ª del primer Acuerdo se encaminan a conjurarlo.

Ahora bien, como tal acuerdo privado y voluntario tiene una duración limitada en el tiempo y, en cualquier caso, nada impedía a las partes revocarlo en cualquier momento, permitiendo así a Telefónica recuperar el poder de gestión en Sogecable que correspondiera a la estructura accionarial del momento. Por lo tanto, es preciso concluir que dicho acuerdo es expresivo de una circunstancia de riesgo colusorio para la competencia en determinados mercados respecto a la que, sin embargo, no ofrece garantía alguna, ni siquiera de carácter temporal, por depender enteramente de las entidades que lo concluyeron.

Sobre el riesgo colusorio al que nos referimos -como sobre el resto de riesgos para la competencia originados por la concentración-, el propio primer Acuerdo del Consejo de Ministros resume las indicaciones que al respecto formularon la Comisión europea en su Decisión de reenvío, el Servicio de Defensa de la Comptencia en su informe, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en el suyo y el Tribunal de Defensa de la Competencia en su dictamen. Tras el citado resumen el Consejo de Ministros expone la justificación de las condiciones que impone, de las que reproducimos las consideraciones que se refieren a las condiciones 13ª a 17ª y 19ª:

[...] En general, las condiciones establecidas en el presente Acuerdo siguen las propuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, separando los distintos elementos de alguna de ellas para ganar en claridad.

En particular, el presente Acuerdo reproduce textualmente la propuesta del Tribunal en lo relativo a las condiciones octava, undécima, decimotercera y decimoséptima, cuya motivación está detallada en el informe de dicho organismo. Adicionalmente, los cambios se dirigen únicamente a aclarar o concretar la redacción en el caso de las condiciones décima, decimocuarta, decimoquinta, decimosexta y decimonovena, con el fin de garantizar su efectividad. [...]

Por su parte, las condiciones decimotercera a decimosexta del Acuerdo únicamente desarrollan y aclaran lo propuesto por el Tribunal de Defensa de la Competencia para impedir el deterioro de la competencia efectiva en el ámbito de las telecomunicaciones como consecuencia de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable.

En concreto, se recogen las propuestas de prohibir la comercialización conjunta de los productos de ésta y de Telefónica en cuanto a acceso a Internet de banda ancha y la imposición del retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica. Adicionalmente, se desarrolla la prpuesta del Tribunal de Defensa de la Competencia con el objeto de especificar que Sogecable no podrá discriminar en la explotación de los derechos audiovisuales que controla de forma que se produzca una ventaja competitiva para Telefónica frente a otros operadores de sus mismas tecnologías o competidores con tecnologías alternativas y, en particular, los operadores de cable. También se prevé la aplicación del mecanismo de arbitraje para los conflictos que surjan en este ámbito.

[...]

Por su parte, la condición decimonovena refuerza las previsiones del Tribunal de Defensa de la Competencia en cuanto a la garantía de pluralidad informativa y de competencia en otros mercados distintos de los contemplados en el presente acuerdo, que ya han sido recogidas y concretadas en el presente Acuerdo del Consejo de Ministros. En particular, se trata de evitar que en tanto Telefónica, que controla diversos operadores en el ámbito de los medios de comunicación, mantenga una participación igual o superior al 3% en el capital de Sogecable, a su vez controlada por otros operadores presentes en este ámbito, esta participación pueda proyectarse mediante acuerdos estratégicos en mercados distintos de los relativos a esta operación de concentración.

[...]

La condición vigesimocuarta establece un plazo para el cumplimiento de las condiciones previstas en el Acuerdo que, atendiendo a las características de la operación y de los moercados afectados así como a los precedentes de anteriores decisiones, se fija en cinco años.

El plazo será de cuatro años en lo relativo a la limitación al incremento de los precios y se limitará al período durante el que el grupo Telefónica mantenga una participación de al mentos el 3% en el capital de Sogecable para las condiciones derivadas de dicha participación, con un límite máximo de cinco años en todo caso. [...]

Las condiciones en cuestión están formuladas en los siguientes términos:

"Decimotercera: Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio.

Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica frente a proveedores de servicios de telefonía Q de acceso a Internet que operen en tecnologías diferentes y. en particular, frente a los operadores de cable.

Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa de! grupo Telefónica en ADSL frente a otros operadores de dicha tecnología.

Sogecable deberá garantizar que el retorno de los servicios interactivos que desarrolle su plataforma de televisión se puede realizar por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo incentivarse o imponerse de modo obligatorio el retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica.

[...]

Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su controlo las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

[...]

La duración de aquellas condiciones establecidas en el rpesente Acuerdo para las que no se fije un plazo concreto, bien en el proio Acuerdo o bien en el Plan de Actuacines, será de cinco años.

No obstante, las condiciones decimotercera a decimosexta serán de obligado cumplimiento en tanto el grupo Telefónica ostente una participación directa o indirecta en el capital de Sogecable igual o superior al 3%, con un plazo máximo de cinco años. [...]"

Sobre la suficiencia de las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena.

Así circunscrito el problema derivado de la participación de Telefónica en el accionariado de Sogecable por el propio Consejo de Ministros, resulta obligado concluir que las medidas adoptadas se presentan como manifiestamente insuficientes para alcanzar el objetivo perseguido. En primer lugar, debe ponerse de relieve que los riesgos a los que nos referimos son creados directamente como consecuencia de la operación de concentración, por la necesidad de compensar a Telefónica por la absorción de Vía Digital en Sogecable mediante la cesión de acciones de esta útlima sociedad. Esto quiere decir que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de efectos anticompetitivos de la concentración, que refuerzan la posición ya dominante de Sogecable en determinados mercados, aquí nos encontramos con un peligro que nace como consecuencia directa y exclusiva de la operación autorizada. Esta circunstancia parece que obliga a evitar, en la medida de lo posible, que se produzcan unas consecuencias negativas para la competencia inexistentes con anterioridad a la concentración autorizada.

Por otra parte, los riesgos derivados de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable resultan agravados por el carácter temporalmente limitado del acuerdo privado que excluye a Telefónica de la gestión de Sogecable. Si a ello se suma el limitado plazo temporal (un máximo de cinco años) de las condiciones impuestas a la operación de concentración, nos encontramos con que, aparte de los efectos anticompetitivos derivados del propio hecho de la concentración de las dos empresas existentes de televisión de pago por satélite, la operación crea un riesgo anticompetitivo inexistente antes en otros mercados respecto al que sólo se adoptan medidas por el mismo plazo de cinco años que para los referidos efectos anticompetitivos inherentes a la operación de concentración. Y si bien resulta admisible que se autorice una operación de concentración con medidas paliativas de los efectos anticompetitivos inherentes a la misma en atención a las ventajas para los intereses generales y para los usuarios y consumidores que produce la operación, no parece razonable que se admita la generación y permanencia de otros efectos anticompetitivos derivados, cuando pueden ser suprimidos plenamente en un plazo razonable sin afectar a la propia operación de concentración.

También ha de tenerse en cuenta que el razonamiento de la Sentencia mayoritaria se apoya tanto en la competencia efectiva que los operadores de cable presentan en el mercado de la televisión de pago como en la futura competencia por parte de Telefónica en ese mercado con su proyecto Imagenio. Pues bien, para preservar la competencia ya existente entre Sogecable y los operadores de cable y asegurar a la vez que la derivada del proyecto Imagenio u otros que pudiera emprender Telefónica no puedan beneficiarse de la posición accionarial de Telefónica en Sogecable resulta imprescindible eliminar los riesgos anticompetitivos originados exclusivamente por la propia operación de concentración autorizada.

Así pues, siendo los riesgos de los que tratamos consecuencia de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable, parece que la consecuencia natural para conjurar dicho riesgo era la exigencia a Telefónica de desinversión en la propia Sogecable en un plazo razonable, como pudiera serlo el mismo de cinco años que se impone con carácter general a las condiciones contempladas en el Acuerdo de autorización.

En relación con la posible adopción de otras medidas estructurales distintas a las efectivamente aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros dice la Sentencia mayoritaria lo siguiente:

"En fin, tampoco debe considerarse prevalente una condición estructural sobre otra de comportamiento. Es cierto que la Comisión Europea suele dar preferencia a las medidas estructurales en orden a compensar las restricciones a la competencia. Ahora bien, esto, que pudiera ser un criterio orientativo, no puede imponerse con carácter absoluto en el sistema español de concentraciones, conforme al cual, como se dijo anteriormente, debe ser enjuiciada la operación, pues, el artículo 17.1 de la Ley, que, en su última redacción dada por la Ley 9/2001, ha venido a introducir estas medidas estructurales, no las impone con carácter preferente, sino alternativo -"dichas condiciones podrán consistir, entre otras, en la obligación de transmitir ciertos negocios o activos, o en la imposición de limitaciones", dice-, dejando, pues, en manos de las autoridades nacionales la elección entre unas u otras, y nada impide que establezcan las de comportamiento por considerarlas más convenientes, lo que, por otra parte, su pone la ventaja de que afectan en menor proporción a la organización empresarial."

Siendo cierto lo anterior en términos generales, no puede obviarse que en este caso concurren dos circunstancias que llevan a la conclusión de que las condiciones adoptadas en relación con los concretos riesgos anticompetitivos de que hablamos resultan manifiestamente insuficientes: la existencia de medidas estructurales adecuadas para suprimir por completo dichos riesgos no inherentes a la operación de concentración por un lado y la obligación de interpretación de la Ley española de conformidad con el derecho comunitario por otro. Esta última exigencia lleva en este caso y en atención a la preferencia a que se refiere la Sentencia respecto a las medidas estructurales por parte de la Comisión Europea, a la necesidad de optar por medidas estructurales, manifiestamente más eficaces que los compromisos temporales de comportamiento.

Dicha conclusión no supone poner en cuestión ni el amplio margen de discrecionalidad que en términos generales tiene el Gobierno a la hora de adoptar decisiones en este ámbito ni el carácter alternativo que, asimismo en términos generales, la Ley española de Defensa de la Competencia contempla entre las diversas medidas posibles.

Sobre el fallo congruente con el voto particular.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores hubiera debido conducir, a mi entender, a un fallo estimatorio parcial del recurso 33/2.003, en concreto de su pretensión subsidiaria. No es fácil, sin embargo, dilucidar los términos del fallo que hubiera resultado congruente con las posiciones expuestas, dado que no podemos, en tanto que Tribunal sentenciador, sustituir la decisión que el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia le atribuye al Consejo de Ministros respecto a la autorización de una operación de concentración. Con todo, habida cuenta de las consideraciones vertidas en el presente voto particular, creo que hubiéramos debido llegar a un fallo estimatorio parcial, anulando las referidas condiciones 13ª a 16ª y 19ª, y retrotrayendo las actuaciones al Consejo de Ministros para que, en uso de las facultades contempladas en el citado artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia y de acuerdo con las consideraciones vertidas en nuestra sentencia, acordase otras condiciones que fuesen suficientes en relación con los riesgos de colusión contraria a la competencia que trataban de ser conjurados con las condiciones anuladas o, en caso de no considerar conveniente autorizar la concentración con tal modificación de los términos acordados inicialmente, revocase la autorización concedida en su momento a la operación de concentración. Dicho fallo es plenamente conforme con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción que estipula que una sentencia estimatoria ha de declarar no ser conforme a derecho y, en su caso, anular total o parcialmente la disposición o acto impugnado sin poder determinar el contenido discrecional de los actos anulados, siendo por otra parte perfectamente admisible la retroacción de actuaciones para la subsanación de una ilegalidad parcial cometida por la Administración.

Sobre la legalidad de la condición decimoctava, impugnada en el recurso 32/2.003, y el consiguiente fallo estimatorio parcial en dicho recurso.

Como he indicado al comienzo de este voto particular, lo relativo a la condición decimoctava hay que referirlo al recurso 32/2.003. Esta condición establece lo siguiente:

"Decimoctava: Durante el plazo de cuatro años desde el presente Acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un limite fijado como IPC - X, siendo IPC el limite superior del objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y damas características de los mercados afectados.

En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año 2003."

Creo que en este caso, la aplicación la doctrina sentada en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2.002 (RC 1.585/2.000, caso Prosegur/Blindados), en particular en su fundamento de derecho séptimo, hubiera debido conducir a la declaración de ilegalidad parcial de la citada cláusula por exorbitante y contraria al principio de proporcionalidad respecto a la finalidad perseguida, tal como reclamaba la entidad Sogecable actora en el recurso 32/2.003. Así, en aquella ocasión dijimos:

"Séptimo.- Ciertamente el artículo 17 de la Ley 16/1989 contempla la posibilidad de que el Consejo de Ministros condicione su "aprobación" a la concentración. Entre las hipótesis previstas por aquel precepto, junto a la de no oponerse a la operación de concentración o declararla improcedente, se encuentra, en efecto, la de subordinar su aprobación a la observancia de determinadas condiciones. La legislación española no distinguía expresamente, a estos efectos, entre condiciones de carácter estructural y condiciones de comportamiento: unas y otras eran admisibles a tenor del artículo 17 de la Ley 16/1989 y lo siguen siendo, ya de modo explícito, tras su reforma por la Ley 9/2001, de 4 de junio, que prevé condiciones que consistan tanto en la "obligación de transmitir ciertos negocios o activos" cuanto en la "imposición de limitaciones".

La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido (ya nos hemos referido, además, a la obligatoriedad de su motivación). En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la Ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas.

Hay que partir, como premisa de que la fijación del precio de los bienes y servicios que las empresas ofrecen a sus clientes es una decisión libre de éstas, salvo que se trate de un sector intervenido, lo que en este caso no ocurre. La Administración -que sí puede hacerlo respecto del sector público- no está habilitada por la Ley para imponer a las empresas de seguridad privadas, en una economía de libre mercado, límites generales a aquellos precios.

La restricción preventiva, a priori, de esta facultad empresarial que el Consejo de Ministros ha impuesto, reduciendo el incremento de precios al del IPC previsto en los próximos tres años, va más allá de los límites que la defensa de la competencia exige, por varias razones sucesivas.

En primer lugar, por su carácter absoluto: la empresa adquirente queda imposibilitada, durante tres años, para responder a aumentos de los costes que superen el IPC previsto, hipótesis que en un sector como el de la seguridad privada no es descartable; tampoco podrá pactar ni repercutir en los clientes favorecidos por esta restricción mejoras, necesarias o convenientes, en la prestación del servicio cuyo precio exceda de aquella magnitud. En ambos casos, el sacrificio de la libertad empresarial derivado de la congelación de precios es obvio.

En segundo lugar, porque el eventual peligro de precios monopolísticos derivados de la posición que la empresa adquirente iba a ocupar en el mercado geográficamente afectado ya venía compensado, como el dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia acertadamente puso de relieve, por las características del mercado mismo y de las entidades financieras a las que aquélla prestaba servicios. De nuevo hemos de referirnos a la séptima de las conclusiones de aquel dictamen, según la cual el hecho de que Prosegur adquiriese, a raíz de la compra de Blindados del Norte, una posición de dominio en Guipúzcoa y Navarra, no le otorgaba ni siquiera en ese espacio geográfico un "poder monopolista", poder que se encontraba muy restringido por "la suficiente contestabilidad de estos mercados y, especialmente, por el poder de negociación de una gran mayoría de sus clientes, capaces de obtener a un precio único para todo el territorio nacional el servicio que reciben en dichas provincias."

Si, ciertamente, subsistía un riesgo de que la nueva empresa tuviera, no obstante lo anterior, capacidad de hecho para imponer sus precios y condiciones a algunos de los clientes de la empresa adquirida en aquellas dos provincias, ello no justifica, en términos de proporcionalidad, la limitación del incremento de precios que se ha impuesto: ninguna razón había para extender esta limitación a los clientes que, aun establecidos en Navarra o en Guipúzcoa, tenían capacidad negocial a escala nacional, por un lado, y para hacerlo, respecto de todos, de modo que no resultaran permitidos aumentos de precios por encima del IPC que respondieran a incrementos de costes superiores a dicha cifra.

En tercer y último lugar, porque el mismo efecto o finalidad de la medida restrictiva impuesta se conseguía, como también apreció el Tribunal de Defensa de la Competencia, con otra menos rigurosa cual era la de comunicar al Servicio de Defensa de la Competencia, durante tres años, las modificaciones de los precios que, tras la concentración, Prosegur S.A. pretendiera fijar para los antiguos clientes de Blindados del Norte en Navarra y Guipúzcoa. Esta comunicación obligada permitiría a aquel Servicio verificar si el eventual incremento de los precios respondía a razones objetivas o era mero fruto de la posición de dominio de la nueva empresa y discriminaba a los clientes que carecieran de poder real de negociación.

Esta Sala viene sosteniendo de modo reiterado que, enfrentada a dos alternativas igualmente válidas y eficaces, la Administración ha de optar por la menos gravosa para los derechos de los particulares, garantizados que queden los intereses generales por una y otra. Se trata, en definitiva, de hacer realidad la norma según la cual el contenido de los actos de intervención debe ser congruente con los motivos y fines que los justifiquen y, si fueren varios los admisibles, debe elegirse el menos restrictivo de la libertad individual.

La aplicación de esta norma al caso de autos determina, junto con las demás consideraciones ya hechas, que el contenido de la condición objeto de recurso no pueda considerarse ajustado a derecho." (fundamento de derecho séptimo)

Si bien resulta admisible que en el marco de la autorización de la operación de concentración el Consejo de Ministros trate de garantizar que las eficiencias económicas generadas por la operación se trasladen de manera inmediata a los consumidores, entiendo que resulta excesivo y contrario a la doctrina sentada en la citada Sentencia que se haga tal como se establece en el primer párrafo de la condición decimoctava, imponiendo la reducción de precios durante cuatro años -salvo que X fuese igual a cero, en cuyo caso se trataría de una congelación durante el año en el que se diera ese valor nulo a X-, al margen de cualquier tipo de posibilidad de justificar la necesidad de mantenimiento o, incluso, de modificación al alza de los precios.

Se dan, en efecto, salvando las diferencias existentes entre los dos supuestos de hecho, unas circunstancias análogas a las que contemplábamos en la citada sentencia para entender contraria a derecho una fijación de precios: carácter no intervenido del sector en el que se adopta la medida, carácter absoluto de la misma y existencia de otras menos gravosas encaminadas al mismo fin (en este caso la repercusión de las eficiencias a los usuarios), como podrían serlo las establecidas en la condición decimoséptima y en el párrafo segundo de la condición decimoctava -congelación de precios durante 2.003, mucho más moderada-, o una notificación de cualquier modificación de los precios al Servicio de Defensa de la Competencia para que este organismo pudiera valorar su pertinencia.

En congruencia con lo anterior, y entendiendo que también en este caso la anulación parcial de la cláusula no afectaba a la esencia de los Acuerdos del Consejo de Ministros autorizando la operación de concentración, a mi entender hubiera debido producirse una estimación parcial del recurso 32/2.003 y anular el párrafo primero de la condición decimoctava.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con sus votos particulares en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.