STS, 14 de Diciembre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil seis.
Visto por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación número 6958/2003 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Marsal Alonso, en nombre y representación de Dª. Eugenia, contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2003 dictada en el recurso contencioso administrativo número 218/02 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Eugenia representado por el Procurador Sra. Martínez de Muniain y defendido por el Abogado Sra. Chasco contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 29- 1-2002 por la que se deniega la residencia temporal por arraigo, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dª. Eugenia presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 8 de julio de 2003 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló en fecha de 17 de marzo de 2004 escrito de interposición del recurso de casación, solicitando dicte Sentencia estimatoria del recurso, casando la sentencia recurrida .
Admitido el recurso de casación por esta Sala, por providencia de 24 de febrero de 2006 se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.
Por la parte recurrida se presenta en fecha de 19 de abril de 2006 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 12 de Diciembre de 2006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
En este recurso de casación número 6958/2003 se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 12 de junio de 2003 que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 218/02 interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 29 de enero de 2002, denegatoria del permiso de residencia temporal por arraigo solicitado por la recurrente, Dª Eugenia .
Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:
"PRIMERO.- A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 29-1-2002 por la que se deniega la residencia temporal por arraigo.
Solicitó el demandante permiso de residencia temporal al amparo del artículo 31.4 de la LO. 4/2000 por arraigo, el cual le fue denegado por no cumplir los requisitos legalmente establecidos.
La parte recurrente alega, esencialmente, la existencia de derecho del recurrente a obtener un permiso de residencia temporal, por existencia de arraigo de conformidad con lo establecido en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Al efecto alega diversas circunstancias de donde deriva la situación de arraigo de dicha recurrente, como es el hecho de su entrada en territorio español el día 2 de marzo de 2000, permaneciendo en España desde esa fecha, cursando sus estudios en España en el Colegio Público San Jorge. Se alega, asimismo, la convivencia con su madre y hermanos.
La demanda debe desestimarse por las siguientes razones:
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- Alega el demandante que al no habérsele requerido para que subsanase los defectos de documentación que motivaron la denegación del permiso, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido con infracción del art. 71 LRJ y PAC
Tal alegación debe rechazarse pues la inteligencia de tal precepto que se dice conculcado no es tal:
a )La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo ( cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.
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Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).
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Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJ y PAC determina como consecuencia de la no subsanación " el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra.
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Del mismo modo, ahora en el ámbito judicial, el legislador regula la subsanación de defectos / omisión de documentos en el artículo 45.3 LJCA con consecuencias paralelas a las señaladas en el ámbito administrativo: el archivo de las actuaciones, es decir la no iniciación del proceso. Cuestión distinta es la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia (o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido (cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado (respecto de cuyo impulso deben velar las autoridades preservando en todo caso el derecho al proceso -procedimiento en el ámbito administrativo- que todo ciudadano tiene en los términos legalmente establecidos).
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Como ya se señaló por esta Sala en STSJ Navarra 23-2-2003 "El hecho de que no se hiciese requerimiento alguno de subsanación es irrelevante ya que no se trata de que le faltasen documentos con la solicitud sino que de los documentos que presenta el solicitante no se deriva el arraigo determinante de la autorización solicitada. Nada debía requerir de subsanación la Administración, es al solicitante a quien incumbe presentar los documentos y si estos no revelan o no tienen fuerza probatoria para lo que se pretende lo que procede no es el requerimiento de subsanación sino la denegación.". 2.- En cuanto a la alegada falta de motivación del acto recurrido debe ser rechazada. El acto administrativo contiene una suficiente motivación fáctica y jurídica impeditiva de cualquier viso de indefensión y que encuentra su justificación en el propio expediente administrativo como se ha señalado.
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- En cuanto a que la resolución no fue dictada por el Delegado del Gobierno debe rechazarse; consta en el expediente tal resolución debidamente firmada por el Delegado del Gobierno; a lo que se refiere el demandante es a la notificación de la resolución remitida por la Secretaria General.
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- La cuestión que se suscita en el presente recurso no puede merecer otra respuesta que la que esta Sala ha dado en el recurso 359/02 STS JN 24-3-2003 ) respecto a la hermana de la aquí demandante (también menor).
Así sobre si concurre en la recurrente, menor de edad al momento actual el arraigo que es requerido en el artículo 31.4 de L.O. 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debe señalarse que dicho precepto es del siguiente tenor literal:
"Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente".
Este precepto es desarrollado por el artículo 41 del Reglamento de la Ley, Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, en vigor al momento de la solicitud del recurrente -su entrada en vigor se produjo el día 1 de agosto de 2.001 y la fecha de entrada de la solicitud es de 10-8-2001 según consta en el sello de registro de entrada de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona-, que es del siguiente tenor literal:
"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años. 2. El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos: d) Aquéllos que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles".
De conformidad con los preceptos citados no puede entenderse que concurra en el recurrente el arraigo que es requerido para que proceda el permiso de residencia temporal que ha sido solicitado y ello por que en el desarrollo reglamentario del artículo 31 de la Ley, efectuado por el precepto antes transcrito se requiere, como circunstancia expresiva de tal arraigo una permanencia continuada en España de al menos 3 años, circunstancia que no concurre en el recurrente.
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- Por otra parte si se atiende al criterio de arraigo en su sentido perfilado jurisprudencialmente como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado, tal circunstancia de arraigo tampoco queda acreditada, ya que al momento de la solicitud del permiso tan solo habían transcurrido escasos meses desde la entrada en territorio español, y si se pretende vincular el arraigo a la existencia de vínculos familiares, como es lo lógico en el presente caso, al tratarse de una niña menor de edad en el que existe una total relación de dependencia con su madre, en este caso existiría una relación de accesoriedad de la situación del menor recurrente con la de su progenitora, sin que pueda, de forma general, ser susceptible de tratamiento autónomo la situación de dicho menor. Así, nuestro ordenamiento jurídico prevé fórmulas para que se opera la integración familiar, como es la prevista en los artículos 18 y siguientes de la Ley citada 4/2000 .
En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que el acto impugnado se estima ajustado a Derecho".
El recurso de casación articula dos motivos impugnatorios.
En el primero, formulado al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución, por la indefensión producida al denegar la Sala de instancia el recibimiento a prueba del proceso,
En el segundo, deducido al amparo del subapartado d) del referido artículo 88.1, alega la recurrente la infracción del artículo 31.4 de la LO 4/2000, en su redacción por LO 8/2000 .
El primer motivo de casación no puede prosperar.
La recurrente solicitó el recibimiento a prueba del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 60.2 de la Ley Jurisdiccional, a la vista de lo alegado por el Abogado del Estado en su contestación (nada pidió en ese sentido en la demanda). Ahora bien, habiéndose denegado el recibimiento a prueba por la Sala a quo, mediante Auto de 25 de abril de 2003, dicha resolución no se impugnó en súplica, como tampoco se impugnó en súplica la posterior providencia de 9 de junio de 2003 por la que se declararon conclusas las actuaciones y se fijó fecha para la votación y fallo; con la consiguiente entrada en juego de la tajante regla procesal del artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción, que impide el análisis de la cuestión en sede casacional.
En todo caso, el motivo ha de decaer porque lo que la parte actora llama "hechos nuevos derivados de la contestación a la demanda" no son en realidad hechos nuevos, sino documentos que el Sr. Abogado del Estado echa en falta en la solicitud de la interesada, lo que es distinto. No resultaba aplicable, por lo tanto, lo dispuesto en el artículo 60.2 de la Ley Jurisdiccional .
Sin embargo, hemos de estimar el segundo motivo de casación, en el que, como decíamos antes, se alega la infracción del artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, en su redacción por L. O. 8/2000 .
La recurrente es una menor, que tenía 13 años al tiempo de la solicitud. Formuló su petición en fecha 10 de Agosto de 2001, siendo así que su madre (Dª Amelia ) tenía solicitado y sin resolver un permiso de trabajo y de residencia desde el día 15 de Enero de 2001, es decir, desde casi seis meses antes.
Pues bien, según se alega por la parte actora y no ha sido contradicho por la demandada, la Administración resolvió la petición de la hija (y la expulsó de España, como consta en el propio acto recurrido ---folio 8---), antes de resolver la solicitud de la madre.
Este resultado, completamente contrario al principio de protección a la familia que consagra el artículo 39 de la Constitución Española, porque significa la ruptura de la unidad familiar, es por ello mismo disconforme a Derecho, y la única forma de evitarlo es (tal como la parte actora argumentó y solicitó expresamente en la demanda) que la Administración suspenda el procedimiento referente a la hija hasta que se resuelva el referente a la madre, toda vez que la hipotética concesión a esta de un permiso de residencia tiene un directo reflejo en la situación de la hija, por reagrupación familiar (artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 ).
Todo lo cual lleva a la estimación del recurso de casación y del recurso contencioso administrativo.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 6958/03 interpuesto por Dª. Eugenia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 12 de junio de 2003 y en su recurso contencioso administrativo número 218/02, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 218/02 interpuesto por Dª. Eugenia contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 29 de Enero de 2002, que le denegó la residencia temporal por la acreditación de la situación de arraigo y le denegó la autorización para trabajar, resoluciones que declaramos disconformes a Derecho y que anulamos.
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- Declaramos que la Administración debe suspender la tramitación del expediente de permiso de residencia temporal de la menor Dª. Eugenia hasta que esté resuelto el expediente de solicitud de permiso de trabajo y residencia de su madre D. Amelia, y decidirlo después teniendo en cuenta lo resuelto en éste.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
