STS, 1 de Abril de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:2259 |
| Número de Recurso | 8644/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Adolfo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 21 de septiembre de 1999, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el citado D. Adolfo así como la Comunidad Autónoma de Valencia.
Con fecha 21 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Adolfo contra resolución de la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Valencia, relativa a denegación de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 28 de octubre de 1999, por D. Adolfo se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de noviembre de 1999 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 16 de diciembre de 1999 por D. Adolfo se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma de Valencia.
Mediante Providencia de 7 de marzo de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Comunidad Autónoma recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 30 de marzo de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
De nuevo debemos resolver en este juicio casacional sobre materia relativa a apertura de farmacia de núcleo, regulada por el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Solicitada la autorización correspondiente al Colegio Provincial de Farmacéuticos, fue denegada por éste. Contra esta resolución se interpuso recurso ordinario ante el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, que fue desestimado, y a su vez contra esta desestimación y contra el acto originario se interpuso recurso contencioso administrativo.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso judicial interpuesto. En los breves Fundamentos de Derecho de la Sentencia dictada, tras precisar los actos que se impugnaban, se alude a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre apertura de oficinas de farmacia y en concreto de farmacias de núcleo, refiriendose además al supuesto especifico de que se utilice como elemento delimitador una carretera de intenso trafico que pueda atravesar una población y ser en consecuencia una travesía urbana. Pues en tal caso debe tratarse en efecto de una carretera de trafico intenso, que haga peligroso, difícil o incomodo el acceso a las farmacias abiertas, no bastando que sea una carretera local de escaso trafico que pueda considerarse como una vía urbana de la población.
Solo después se entra en el estudio de las circunstancias del caso de autos y de las características del núcleo. En cuanto a éste se trata de una zona amplia en la cual se encuentran distintas urbanizaciones, delimitada por una autopista, por el limite de un termino municipal (el de Alfaz del Pi con Altea), y además por un barranco y por una carretera comarcal. En los Fundamentos de Derecho considera el Tribunal a quo que se ha aportado prueba de la que se deduce que el barranco no constituye un verdadero obstáculo, y que tampoco puede considerarse como tal la carretera comarcal. Pues la siniestralidad que se produce en la misma no es superior a la normal y la carretera mencionada se encuentra fuera del núcleo. Lo que sucede en realidad es que, pese a que esa carretera se utiliza como lindero, el peticionario delimita el núcleo en un municipio (Alfaz del Pi) y agrega parte del territorio de un municipio distinto limítrofe (La Nucia). Pero la tan citada carretera está más allá del perímetro real, el cual sigue una línea que delimita las urbanizaciones sin que suponga obstáculo ninguno.
Sin embargo, la razón de decidir de la Sentencia es que se delimita el núcleo abarcando territorios de dos municipios distintos, con lo que se rompe el principio de unidad municipal para la atención farmacéutica, y sobre todo que en la parte del núcleo que abarca el territorio del municipio más afectado hay una población de solo 1.769 habitantes. En la Sentencia se insinúa, más que se afirma, que se agrega una parte del municipio limítrofe para completar los dos mil habitantes que exige el precepto reglamentario.
En cualquier caso se llega a la conclusión de que no se cumplen los requisitos que establece el Decreto aplicable, por lo que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interpone recurso de casación el peticionario de autorización de apertura de oficina de farmacia invocando hasta seis motivos, todos ellos de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma en defensa de su acto dictado al resolver recurso ordinario.
El primer motivo de casación se alega por infracción de la jurisprudencia que, según se sostiene, ha admitido la existencia de núcleo cuando se trata de un conjunto disperso de urbanizaciones en una zona próxima a una playa, como sucede en el caso de autos. El razonamiento que se expresa en este motivo de casación viene a ser una demostración o intento de demostración de que no hay inconveniente para que se admita la existencia de núcleo a pesar de que las urbanizaciones se encuentran dispersas, y ello se avala con abundante cita de jurisprudencia en este sentido, aunque naturalmente las Sentencias citadas se refieren a casos distintos entre sí y distintos del de autos. Por otra parte se insiste en un dato deducido del expediente, la considerable distancia entre las urbanizaciones y las farmacias más próximas, siempre mayor que la que mediaría desde aquellas urbanizaciones hasta la farmacia que se pretende abrir.
Pero, aparte de que según nuestra jurisprudencia el ultimo dato demuestra el cumplimiento del requisito de distancia pero no exactamente el cumplimento del que se refiere a que exista verdadero núcleo, lo cierto es que la citada argumentación constituye una especie de prius respecto a los demás motivos. No obstante no es pertinente como motivo de casación, ya que no se combate procesalmente la razón de decidir de la Sentencia impugnada, la cual se refiere a una cuestión diferente como es la delimitación del núcleo abarcando el territorio de dos municipios y al carácter insuficiente de la población a tener en cuenta respecto a la cifra que fija el precepto reglamentario.
Ello es bastante desde luego para desechar o no acoger este primer motivo de casación.
El motivo segundo se alega también por vulneración de la jurisprudencia sobre la posible intermunicipalidad de los núcleos, no constituyendo obstáculo para que exista verdadero núcleo que su delimitación abarque territorios de municipios distintos.
Se realizan fundamentalmente en este motivo dos alegaciones, pero la primera de ellas a rechazar rápidamente se refiere a que se ha producido una reformatio in pejus. Así se afirma porque el Colegio provincial de farmacéuticos, al dictar el acto originario, ciertamente utilizó como argumento para motivar la denegación que el núcleo abarcaba urbanizaciones situadas en términos municipales distintos. Sin embargo el Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma al resolver el recurso ordinario no se refirió a ese argumento, por lo que la Sentencia al volver a utilizarlo incurrió en una reformatio in pejus. Pero esta argumentación debe rechazarse como se ha dicho porque la Sentencia enjuicia los dos actos administrativos, pero sobre todo porque propiamente hablando existe refomatio in pejus cuando se dicta una resolución más desfavorable pero no cuando se utiliza una u otra motivación. Por ultimo y a mayor abundamiento debe destacarse que esta alegación no guarda relación ninguna con la vulneración de la jurisprudencia en la que se basa el motivo.
Sin embargo debemos atender a la segunda de las alegaciones mencionadas, a tenor de la cual nuestra jurisprudencia ha admitido que el núcleo que se delimite a efectos de apertura de farmacia abarque territorios de municipios distintos. En este sentido se cita abundante jurisprudencia. Se trata desde luego de la cuestión central del proceso pues, como se ha dicho, la razón de decidir de la Sentencia recurrida es doble. De una parte la intermunicipalidad sobre la que ahora se discute, y de otra parte el numero insuficiente de habitantes, que asciende a 1.769 si se consideran solo los de urbanizaciones sitas en el municipio al que pertenece la mayor parte del territorio afectado por la delimitación
Pues bien, procede acoger el motivo por cuanto debe partirse de que ha existido una oscilación de la doctrina jurisprudencial, la cual contenía corrientes diferentes y contradictorias hasta fechas relativamente recientes. Por ello no pueden tomarse en consideración las Sentencias más antiguas que cita la parte, pues al mencionarles se efectúa una selección de las resoluciones judiciales de esas fechas favorables a las tesis mantenidas.
Pero lo cierto es que la citada contradicción entre corrientes jurisprudenciales se ha resuelto por la doctrina más reciente, en el sentido de que en las zonas de población dispersa no hay inconveniente en que el núcleo delimitado a efectos de apertura de oficina de farmacia incluya elementos poblacionales de municipios distintos, aunque generalmente así se ha declarado si se trataba de zonas rurales de población asentada de forma dispersa. En este sentido se han pronunciado entre otras la Sentencia de 21 de junio de 1999 que cita el recurrente, la anterior Sentencia de 18 de junio del mismo año (que se remite a otras de 7 de abril y 23 de septiembre de 1998), y la Sentencia de 25 de octubre de 2000.
Procede por tanto acoger este motivo de casación, lo que nos releva del estudio de los motivos posteriores.
Por consiguiente, ya que se ha acogido el motivo, procede casar la Sentencia recurrida y resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso interpuesto ante el Tribunal a quo.
Al efecto es de tener en cuenta que, como se ha dicho en el Fundamento de Derecho anterior, no es obstáculo para apreciar la existencia de núcleo que éste se delimite abarcando territorios de municipios distintos. Por otra parte en el presente supuesto debe apreciarse que concurren los requisitos de distancia y de población. Respecto a la distancia consta en autos, según se deduce del certificado expedido por un técnico, que supera la de 500 metros hasta las farmacias abiertas más próximas, refiriendose esta afirmación a la distancia que media desde esas farmacias a la que se pretende abrir cuyo emplazamiento se señala. En cuanto a la población, una vez admitido que pueden formar parte del núcleo zonas situadas en municipios distintos, deben sumarse a los 1769 habitantes de las urbanizaciones de uno de los términos municipales 502 personas que habitan en urbanizaciones incluidas en el núcleo pero que se encuentran en el municipio limítrofe. La referida cifra de 502 habitantes, debe apreciarse por constar en un certificado expedido por el Alcalde del municipio en cuestión, el cual no tiene plena validez como certificación por no ser propiamente hablando de autoridad competente para emitirla, pero que debe utilizarse como elemento de juicio. Efectuada la adición de unos habitantes y otros, se obtiene desde luego una cifra que supera la de dos mil que se fija por el precepto reglamentario.
La cuestión revierte sin embargo al extremo de si se cumple el requisito de existencia de verdadero núcleo, no porque se delimite en dos municipios diferentes lo que es válido, sino por las características del que se pretende servir mediante la nueva farmacia. Al respecto aprecia la Sala que debe entenderse hay verdaderamente núcleo por existir un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas más próximas. En el caso de autos hemos de aplicar al respecto la doctrina de las Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, tal como ha sido cuidadosamente matizada por la jurisprudencia posterior. En efecto la doctrina de estas Sentencias no debe entenderse en el sentido de que basta que la farmacia que se pretende abrir vaya a prestar mejor servicio publico, sino entendiendo que lo esencial al decidir si hay núcleo o no lo hay, tanto en casco urbano como en supuestos de población de asentamiento disperso, es que exista una dificultad notable para el acceso a las farmacias abiertas. En concreto venimos apreciando de acuerdo con las Sentencias citadas que esa dificultad puede consistir precisamente en la distancia considerable (en cualquier caso superior a 500 metros) que deban recorrer los habitantes del núcleo delimitado para llegar a las farmacias más próximas.
Ello es precisamente lo que sucede en el caso de autos, pues consta en el expediente que los habitantes de las urbanizaciones que se integran en el núcleo, sin excluir a ninguna de ellas y por tanto refiriéndose también a las que se encuentran en el limite del mismo, deben recorrer más de 500 metros para acceder a las farmacias más próximas.
Esta dificultad determina que debamos entender que hay efectivamente núcleo, y ello a pesar de las características de algunos sectores de la delimitación del mismo, que no está claro constituyan de por si obstáculo suficiente, mientras que en cambio lo es verdaderamente la distancia a recorrer.
De todo ello se deduce que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación que se invoca y no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre los motivos restantes; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos el derecho del peticionario a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia que solicita; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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