ATS 1664/2003, 9 de Octubre de 2003
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| ECLI | ES:TS:2003:10261A |
| Número de Recurso | 165/2003 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 1664/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº 74/2002, se interpuso Recurso de Casación por Juan Pablorepresentado por el Procurador de los Tribunales D. Patrocinio Sánchez Trujillo.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Marañón Chávarri.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de diciembre de 2002, por un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años y un día de prisión y multa de 120 euros, se formalizó recurso de casación fundado en cuatro motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, el segundo al amparo del nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, el tercero al amparo del nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba y el cuarto al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.
El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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Alega el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia no coincide con sus fundamentos de derecho ya que en el primero se dice que el acusado entregó una bolsita que contenía cocaína, mientras que en los propios fundamentos jurídicos se transcriben las declaraciones de uno de los Agentes de la Policía que se refiere a algo.
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Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. (STS 30-11- 98).
Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado.(STS3-6- 2000)
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El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que el hoy recurrente entregó a un súbdito de nacionalidad argentina un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 0,244 grs, percibiendo a cambio de este último 35 euros.
Lo extractado permite comprobar la existencia en el hecho probado de los elementos necesarios para apreciar el delito por el que ha sido condenado el recurrente pues se relata la realización de una operación de venta de cocaína, actividad incardinable en el supuesto de trafico que se contempla en el precepto aplicado. Cuestión distinta es la prueba en la que el Tribunal de instancia ha fundado su convicción, tema que se examinará en el motivo donde el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº3 y 885 nº1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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Alega el recurrente que no debió dictarse la condena ahora recurrida ante la insignificancia del hecho respecto del bien jurídico protegido en consideración a la mínima cuantía de la droga detectada, 0,24 gramos, máxime teniendo en cuenta que no pudo concretarse el grado de pureza de droga, cuantía irrelevante para la salud pública, bien jurídico protegido por la norma en esta clase de delitos.
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En cuanto al tema planteado la más reciente jurisprudencia de la Sala (STS 10-6-2003) distingue entre la antijuridicidad material y la formal, resolviendo el conflicto entre ambas a favor de la formal, toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. O dicho con otras palabras, la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de antijuridicidad formal.
Todo ello demuestra , sigue diciendo la sentencia mencionada, "que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de Tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando esta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien en todo caso, excluir, de alguna manera la punibilidad.
La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención.
Doctrina que encuentra su apoyo, con otros fundamentos complementarios, en las recientes SSTS de esta Sala de 13-6-2003 y 20-6-2003, como la falta de acreditación de la condición de adicto del comprador, la existencia de principio activo tóxico en la cantidad de sustancia aprehendida o la no exigibilidad de seguir de modo rígido las cuantías de las dosis de abuso.
Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos, (de escasa cuantía) del ámbito de la punibilidad.
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Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa debemos concluir que nos encontramos ante un acto de tráfico de drogas tóxicas, con el que el vendedor alcanza un lucro personal ilícito, facilitando, de este modo, la difusión de las mismas a terceros y al encontrarnos ante un delito de naturaleza de "peligro abstracto", los hechos deben ser encuadrados en el tipo del art. 368 que el recurrente cuestiona.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº3 y 885 nº1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del Juzgador si resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativos del error se señalan: El acta de intervención policial y el informe pericial de la droga.
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Alega el recurrente que el acta de intervención policial señala que el dinero lo llevaba el comprador en el bolsillo derecho del pantalón, mientras que la sentencia recoge que lo llevaba en la mano como señala el atestado y la declaración del testigo. Por otro lado no puede considerarse que la cantidad intervenida era en su totalidad de cocaína si el propio informe de toxicología no recoge tal declaración, así como el mismo no fue ratificado en el plenario.
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Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en Sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá:
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) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial.
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) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores.
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) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella.
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) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar. (STS 31-5-2002).
Tiene reiteradamente declarado esta Sala que, en principio, los informes periciales, en cuanto pruebas de carácter personal, no son «documentos» hábiles a los efectos casacionales propios del art. 849.2º de la L.E.Crim., aun cuando los mismos se encuentren documentados en autos. Sólo excepcionalmente esta Sala les reconoce aquel carácter, cuando existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin una explicación razonable. (STS 4-7-97).
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De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el acta de intervención policial carece del carácter de documento a los efectos del recurso de casación ya que se trata de una prueba personal que no por estar documentada a efectos de constancia pierde su naturaleza. En cuanto al informe pericial no puede apreciarse la excepcionalidad referida, puesto que el hecho probado no se opone ni fragmenta al contenido de dicho informe sino que se halla conforme con sus conclusiones, pues el "factum" de la Sentencia determina que el envoltorio contenía cocaína.
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Es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional -Sentencias 127/90 de 5 julio y 24/91 de 11 febrero-, y por esta Sala -Sentencias de 18 y 20 octubre 1989, 26 abril 1990, 8 febrero 1991, 23 diciembre 1992, 14 marzo 1994, 27 marzo 1995, 18 diciembre 1997, 13 marzo y 17 abril de 2000 y 20 octubre 2001-, que los informes y dictámenes periciales emitidos por Organismos Oficiales, por su garantía de competencia e impersonalidad, son considerados como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario. (STS 16-5-2002).
Como ha dicho este Tribunal (entre otras en Sentencias de 6-7-97 y 17-9-98) cuando en la realización de actos de investigación criminal sean recogidos por la Policía Judicial productos estupefacientes y psicotrópicos, aunque quedando éstos necesariamente a disposición de la Autoridad Judicial, deben ser entregados para su custodia en los Servicios farmacéuticos dependientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios. A partir de la recepción del informe, proveniente de órgano oficial especializado, el Juez no tenía que dar cumplimiento a las prescripciones de los artículos 456, 466, 474, 477 y 478 de la L.E.Cr. relativos a informes periciales. Las partes, impuestas del resultado del análisis toxicológico, pudieron, caso de disconformidad con el mismo, asumir cualesquiera iniciativas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, en orden a solicitar aclaraciones a la Sección de Ordenación Farmacéutica a instar la comparecencia de alguno de sus funcionarios especialistas, así como proponer prueba pericial al respecto.
No cabe prestar un asentimiento tácito al resultado del análisis y, más tarde, en el estadio casacional, invocar supuestas infracciones que lo descalifiquen. (STS 31-1-2000)
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En el presente caso nada se ha objetado al resultado del análisis practicado, ni se ha interesado un nuevo informe ni tampoco se ha solicitado la presencia de los peritos para el acto del juicio, por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta, el análisis obrante en la causa puede ser valorado con plenitud de efectos por el Juzgador "a quo".
Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº6 y 885 nº1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que no existe en el presente caso prueba de cargo suficiente para enervar el invocado derecho fundamental.
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Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar:
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Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona.
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Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
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Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales.
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Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias. Conforme a lo establecido en el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de las Autoridades y Funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional. (STS 26-3- 2003)
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El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, las declaraciones de los Agentes de la Policía que en el acto del juicio oral manifestaron como pudieron observar que el hoy recurrente contactó con una persona con la que comenzó a hablar siguiendo juntos en la misma dirección. El acusado se introdujo en un portal y al salir entregó al tercero que le esperaba un objeto recibiendo otro a cambio. Interceptados inmediatamente después se intervino en poder del acusado y en la mano 35 euros y al tercero un envoltorio con una sustancia blanca pulverulenta. Analizado el contenido del envoltorio resultó contener cocaína.
De acuerdo con lo expuesto, estima el Tribunal de instancia que el hoy recurrente entregó a la persona a quien se intervino el envoltorio con la droga a cambio de dinero. Esta conclusión a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
