STS, 14 de Octubre de 1997

Por el cauce procesal que autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se aduce infracción, por inaplicación del artículo 401 del Código Penal, e indebida aplicación del artículo 198 del propio Cuerpo Legal.

Se refiere el recurrente a los ordinales primero y segundo de los hechos declarados probados, añadiendo que aún cuando es probable que la calificación de la sentencia -delito del artículo 198 del Código Penal- sea absolutamente correcta, lo que es notoriamente contradictorio con el enunciado del motivo que aduce aplicación indebida del artículo 198 del Código Penal, pudiera ocurrir que tal conducta tuviera encaje en el artículo 401 del Código Penal.Y tal contradicción es aún más patente cuando al final del motivo expresa: " ...de no encajar la descripción de la conducta del acusado... que se hace en los ordinales primero y segundo de la declaración de hechos probados en el delito del artículo 198 del Código Penal, no cabe duda de que tal conducta podría ser tipificada como constitutiva de un delito de fraude del artículo 401 del mismo Cuerpo Legal", lo que permite deducir que el recurrente entiende no se ha aplicado el artículo 198 a los indicados hechos cuando es manifiesto sucede lo contrario (punto 4 fundamento jurídico tercero).

El artículo 198 del Código Penal, sanciona a la Autoridad o funcionario público que prevaliendose de su cargo, ejerciere alguna profesión directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con ánimo de lucro. En el caso actual, nos encontramos según el relato fáctico, que el acusado, DIRECCION000desde 1.983, del Municipio de Arnuero (Cantabria) conocedor de que a finales del año 1.986 o comienzos del año 1.987 la Corporación Municipal había encargado la elaboración de Normas Subsidiarias, y que desde el inicio de los trabajos del equipo redactor encargado de la elaboración de tales normas, había recomendado a la Corporación, la suspensión cautelar de licencias de obras, había adquirido con anterioridad a marzo de 1.988 diversas acciones de la entidad DIRECCION001. domiciliada en Quejo (Isla), Ayuntamiento de Arnuero, constituida en escritura de 22 de diciembre de 1.987 y cuyo objeto social era entre otros la promoción, construcción y venta de viviendas y edificios. Igualmente y desde su constitución - enero 1.988- el citado DIRECCION000era titular de acciones de la entidad DIRECCION002. cuyo objeto social, era la comercialización de fincas rústicas y urbanas, la edificación venta, arriendo o explotación de edificios, pisos... El fin inmediato de ambas sociedades era la construcción y venta de viviendas en el barrio del Ayuntamiento de Arnuero, del que era DIRECCION000el citado Jose EnriqueY en esta situación el 29 de Febrero de 1.988, DIRECCION001. y DIRECCION002. solicitaron licencia de construcción de apartamentos respectivamente en el barrio DIRECCION003, que informadas por el arquitecto técnico municipal, el secretario y la comisión de obras del Ayuntamiento fueron aprobadas el 2 de marzo de 1.988 en sesión de la Comisión de Gobierno, formando parte de ella y votando a su favor el mencionado DIRECCION000, y 4 días después en un Pleno del Ayuntamiento, fuera de los puntos del orden del día y como proposición con carácter de urgente, y a instancia del DIRECCION000se sometió a discusión la necesidad de suspender cautelarmente el otorgamiento de las licencias en el barrio DIRECCION003, alegando el DIRECCION000la cantidad de licencias otorgadas últimamente y la circunstancia de estarse elaborando las normas subsidiarias, proposición que fue aprobada por unanimidad votando a su favor el repetido DIRECCION000.

En la aprobación del avance de las Normas Subsidiarias publicadas en el Boletín Oficial de Cantabria se configuró, la Unidad de Actuación nº 4 con terrenos propiedad en mas de un 80% del querellante y su madre, Unidad a la que se asignaba edificabilidad de 0,3 mts/mt (sic) con determinados particulares (vial para unir la carretera provincial y dar acceso a un hotel) y los indicados propietarios para aumentar el valor de la finca con mayor índice de edificabilidad solicitaron del Ayuntamiento el 23 de septiembre de 1.988 aumento del citado índice a 1 mt/mt y la supresión del vial, sin que se les contestase,reiterando el escrito el 28 de agosto de 1.989. Y conocedor el DIRECCION000, a través del equipo redactor de las Normas Subsidiarias de que era posible que el Ayuntamiento aprobase un aumento de edificabilidad en la finca del querellante, y que la solución más idónea era un convenio entre los propietarios de la Unidad de Actuación y el Ayuntamiento, en unión de terceras personas ofreció al querellante la posibilidad un negocio de construcción en sus terrenos a través de las sociedades en que tenía participación, manteniendo diversas reuniones con cruce de ofertas y contraofertas, con la idea el querellante en alargar las negociaciones ante su propósito ni de vender ni de desprenderse de su finca, llegando a obtener en el curso de las conversaciones una edificabilidad de 0,8 mts/mt. Y rotas las negociaciones tras el aumento de la edificabilidad, el Ayuntamiento a propuesta del DIRECCION000acusado, aprueba que el estudio de detalle y demás instrumentos de desarrollo y ejecución de la citada Unidad de Actuación sea redactado de oficio por el Ayuntamiento, acuerdo que fue declarado nulo por el T.S.J.C. si bien adoptado de nuevo con posterioridad e interpuesto el recurso contencioso-administrativo, fue desestimado.

El artículo 198 del Código Penal pretende proteger y garantizar los intereses públicos separándolos de los privados, sancionando para ello a los funcionarios o autoridades que realicen actividades directamente relacionadas con la esfera de sus atribuciones oficiales y en el ejercicio de éstas se aprovechen ilícitamente de su cargo, es decir utilicen la preeminente posición de privilegio que su cargo público les proporciona para obtener abusivas ventajas en su actividad privada. Esto es precisamente lo realizado por el DIRECCION000condenado, pues con independencia de que las resoluciones que concedieran las licencias de construcción a sus empresas no deban ser calificadas de injustas en cuanto a su contenido (lo que ya determinó su absolución por el delito de prevaricación, también objeto de acusación), lo cierto es que el acusado se beneficiaba de las ventajas que proporcionaba su cargo para obtener las licencias solicitadas por su empresa con una inusitada celeridad y 4 días después, en un Pleno del Ayuntamiento y fuera de los puntos del orden del día, y como proposición urgente, y a instancia del DIRECCION000, se sometió a discusión la necesidad de suspender cautelarmente el otorgamiento de licencias en el barrio DIRECCION003, alegando el DIRECCION000la cantidad de licencias otorgadas últimamente, proposición que fue aprobada por unanimidad votando a su favor el repetido DIRECCION000. El abuso delictivo del cargo se pone claramente de manifiesto cuando se aprecia que la celeridad a las solicitudes de la empresa del DIRECCION000, en cuya tramitación y resolución, tenía obligación legal de abstenerse y no lo hacía, y posteriormente, votando a su favor el repetido DIRECCION000, suspenden cautelarmente el otorgamiento de licencias en el barrio DIRECCION003, precisamente alegando la cantidad de licencias otorgadas últimamente, que lo fueron a su empresa y el estarse elaborando las Normas Subsidiarias.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, conviene reiterar aquí lo expresado en la sentencia nº 166/1995, de 2 de febrero, en el sentido de que es evidente que la noción de que no puede obtenerse un beneficio privado de un cargo público ni intervenir en decisiones administrativas sobre cuestiones en que se tiene un interés directo se encuentra arraigada en la sociedad y pertenece al acervo cultural común, por lo que la generalidad de las gentes rechazan y reprochan tal tipo de conductas. Debe estimarse, en consecuencia, que el recurrente no sólo no podía ser ajeno a dicho sentir general, sino que, por el desempeño de su cargo, debía tener un superior conocimiento de sus deberes e incompatibilidades, y concretamente de la incompatibilidad entre su actividad privada como titular y asesor de empresas constructoras y la participación en la adopción de acuerdos administrativos que afectaban directamente a las solicitudes formuladas por las referidas empresas.

Concurren, en consecuencia, los elementos integradores del tipo objeto de sanción, lo que determina la desestimación del motivo, ya que la ratio legis del precepto del artículo 401 del Código Penal de 1.973 es proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario, cuando actúa en un contrato u operación, por una parte, como gestor de la Administración, y por otra, como particular interesado privadamente en la negociación. -cfr. Sentencia Tribunal Supremo 24 Junio 1.997-. Lo que aqui no ocurre. Criterio además, el seguido en la sentencia de 18 de Julio de 1.997, en un caso similar al contemplado en el presente proceso,donde también se condena por el tipo del artículo 198 estudiado.

Asi mismo es la condición de DIRECCION000del acusado, de la que este se prevale con el último fin de lucro en las negociaciones respecto de la finca de Pedro Jesús, a que hace referencia el hecho declarado probado en su ordinal segundo, pues ello ha de deducirse de sus deseos de adquisición de los terrenos propiedad del referido Pedro Jesúsy su madre, para él y otros, siquiera parcial o a efectos de construcción, teniendo conocimiento, por razón de su cargo, de que era posible el aumento del índice de edificabilidad del 0,3 mts/mt, al 9,8 mts/mt, con la aprobación necesaria de la Corporación que él presidía, siendo él quien directamente participa en las negociaciones, y quien correlativamente oferta un aumento de las posibilidades constructivas de los terrenos que pretende para sus fines propios.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formulan los motivos segundo y tercero de impugnación, por inaplicación del artículo 198 del Código Penal, en cuanto al ordinal tercero de los hechos declarados probados, motivo segundo, o inaplicación del artículo 401 del Código Penal, motivo tercero.

El citado ordinal tercero de los hechos declarados probados, relato que el 5 de febrero de 1.988 se constituyó la Entidad de Desarrollo Inmobiliario de Isla S.A. teniendo por objeto la construcción y venta de viviendas y locales comerciales, siendo uno de sus socios el repetido DIRECCION000. Y dicha sociedad con intervención directa del DIRECCION000, en la negociación, adquirió el 12 de julio de 1.988, fecha en la que se estaban redactando las Normas Subsidiarias, por precio de 2.500.000 ptas una finca rústica en el pueblo de Isla del Ayuntamiento de Arnuero, que fue calificada en las indicadas Normas Subsidiarias como suelo apto para urbanizar. Y la Comisión Regional de Urbanismo el 27 de noviembre de 1.990 aprobó definitivamente las Normas Subsidiarias indicando que debía clasificarse como suelo urbano las parcelas que se encontrasen edificadas y las que reuniesen los requisitos del art. 78 de la Ley del Suelo, posponiendo la publicación del Acuerdo en el Boletín Oficial de Cantabria hasta que por el Ayuntamiento de Arnuero se remitiesen texto refundido recogiendo las anteriores precisiones, que habían sido dibujadas inicialmente sobre plano por un miembro de la indicada Comisión Regional, y el acusado, en cumplimiento de tal acuerdo remitió el 19 de diciembre de 1.990 los ejemplares solicitados incluyendo la finca antes mencionada, acordandose en 15 de marzo de 1.991 la publicación de las Normas.

Desarrollo Inmobiliario de Isla S.A. permutó, con contraprestación valorada en más de 49 millones, la indicada finca a Inmobiliaria Arnuero S.A. entidad participada por Cenavi , que había presentado solicitud de licencia de obras para construir en la finca objeto, votando a favor el acusado en las licencias de obras y en el aplazamiento de las tasas devengadas por la licencia . La Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, mediante Sentencias 111/193 y 134/93 anuló la concesión de licencia de obras a Cenavi y las Normas Subsidiarias.

Es evidente que ninguno de los preceptos que se reputan infringidos son de aplicación, por cuanto que no se dán los requisitos exigidos por aquellos, porque cuanto que de dicho relato se desprende que en el supuesto allí narrado, no hubo intervención del DIRECCION000, que, prevaliendose de su cargo, determinara la calificación del suelo como urbano, por cuanto que tal decisión no correspondía al Ayuntamiento, sino a la Comisión Regional de Urbanismo, como quedó acreditado por la documental obrante en la causa, asi como por la testifical del miembro colaborador del equipo redactor de las Normas Subsidiarias del Municipio de Arnuero.

Los motivos, pues, deben desestimarse.

2. Recurso de Jose Enrique.

Los motivos primero al quinto del acusado, se amparan todos en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendose en todos error en la valoración de la prueba, concretandolo en diversos documentos que se examinarán a continuación. Así, en el primero se alega que del informe urbanístico 22/90 obrante como Anexo y según consta en el acta de la Comisión de Gobierno a los folios 53 a 55 se evidencia que la concesión de las licencias municipales en el Municipio de Arnuero estuvo en suspenso hasta al menos el 20 de noviembre de 1.987.

Se pretende de una parte, negar lo que expresa el relato fáctico, ésto es, la existencia de unas Normas Subsidiarias en fase de redacción, y de otra, y además, que el otorgamiento de licencias estaba ya suspendido, y que si el equipo redactor recomendó la suspensión de licencias se encontraba ya atendida dentro del año 1.987 y desde luego, antes de la aprobación provisional en 29 de Agosto de 1.987. El motivo no puede prosperar, porque las afirmaciones que efectúa el recurrente no se desprenden del documento invocado, ya que la primera cuestión está acreditado por otras pruebas, es decir, se halla "contradicho por otras pruebas" con lo que se desvirtúa lo que pudiera hipotéticamente probar dicho documento. En todo caso, la suspensión posterior a la concesión de licencias a las empresas en las que participaba el acusado, fue propuesta por éste, después de haber obtenido las mismas, todo lo cual revela que si estaban suspendidas el otorgamiento de aquellas, no se cumplía, al menos, respecto a las entidades de las que formaba parte como titular de acciones de las mismas.

Respecto al segundo, sobre la base de igual prueba que en el motivo anterior -informe urbanístico 22/90- se aduce que se pone de manifiesto que las licencias concedidas a DIRECCION001. para la construcción de apartamentos en el Barrios DIRECCION003el 4 de marzo de 1.988 se ajustaban al proyecto de delimitación del suelo urbano vigente y a las normas subsidiarias en fase de elaboración, como lo acredita el hecho de que fuera concedida licencia de reforma y ampliación estando el municipio en suspensión de licencias.

El motivo, igualmente ha de desestimarse, ya que las aludidas licencias se ajustasen al proyecto y Normas Subsidiarias en fase de elaboración, en nada desvirtúa el hecho esencial de que aún estando en suspenso la concesión de licencias, las que solicitan las empresas en las que es participe, se aprueben, y más tarde, a propuesta del mismo, con carácter urgente, y fuera del orden del día, se acuerda la suspensión de posteriores licencias, conducta que es la que incide en el tipo penal por el que se le sanciona, al prevalerse para conseguir lo relatado, de su condición de DIRECCION000.

En el tercero, se aduce como documento acreditativo del error, el Acta del Pleno Municipal de 8 de Marzo de 1.988, en donde, según el recurrente, la suspensión de licencia, afectaba solo a la zona UR-2.

Tampoco puede prosperar el motivo, porque aunque la suspensión de licencia solo se refiere a una parte del barrio DIRECCION003, y solo a la zona UR-2, ya que en nada afecta a su comportamiento antijurídico, el promover la suspensión de licencias de construcción, una vez conseguidas las licencias para entidades en las que participaba el recurrente.

Para desestimar el motivo cuarto, basta afirmar que pues aunque se aceptaran como ciertas las fechas que señala el recurrente de firma del acuerdo del pleno del Ayuntamiento y del de su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria, en nada desvirtúa los datos fácticos de la concesión a su favor de licencias de construcción y suspensión de las posteriores, que son las que intengran el tipo penal por el que ha sido sancionado.

En cuanto al motivo quinto, ha de desestimarse, porque la propia naturaleza de las pruebas que se invocan no son aptas para la viabilidad del motivo, al tratarse de pruebas personales, que carecen de la cualidad documental que requiere el precepto procesal invocado, tales como las sugerencias y alegaciones del querellante, las propuestas contractuales, sin mas valor que el que pueda darse a manifestaciones personales que en aquellas constan.

Por último, el dictamen municipal, favorable en parte a las sugerencias del querellante, en nada contradice el hecho declarado probado de que aquel recibiese la oferta del recurrente, en su condición de DIRECCION000, de la posibilidad de llevar a cabo un negocio de construcción en los terrenos de aquel, a través de sociedades de las que era participe.

Los motivos sexto y séptimo de impugnación, por la vía del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegan indebida aplicación del artículol 198 del Código Penal, referidos respectivamente a los ordinales primero y segundo de los hechos declarados probados.

Al examinar el motivo primero de impugnación del recurso de la acusación particular, aunque desde la perspectiva de aquella parte, se declaró que los hechos probados de la sentencia de instancia, integraban el tipo del artículo 198 del Código Penal, para los hechos descritos en los ordinales primero y segundo del factum, por lo que, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento primero de esta resolución, en donde se dá respuesta a las cuestiones que los motivos que se estudian plantean, por lo que deben desestimarse.

Respecto a la petición de adaptación al nuevo Código Penal, al considerarlo más favorable, en cuanto se estima que no existe en el mismo un tipo correlativo idéntico al aplicado artículo 198 del Código Penal de 1.973, no nos encontramos, como dice la Sentencia de esta Sala de 18 de Julio de 1.997. En el caso actual ante un supuesto de absoluta despenalización de las conductas de los funcionarios o autoridades que realicen ilegítimamente actividades privadas en el ámbito de los asuntos en que hayan de intervenir por razón de su cargo, pues dichas conductas siguen estando sancionadas a través del art. 441 del Nuevo Código Penal, que si bien no exige expresamente el requisito de prevalimiento, lo cierto es que atendiendo al fundamento material de su incriminación así como a la interpretación del tipo sujeta a su finalidad político- criminal y al bien jurídico que trata de tutelar, es indudable recoge aquellos supuestos abusivos que exceden de la mera incompatibilidad administrativa.

La reciente doctrina de esta Sala (Sentencias 92/97, de 21 y 28 de Enero 1997, 140/97 de 7 de Febrero, 406/97 de 26 de Marzo, 548/97 de 16 de Abril y 708/97 de 29 de Mayo), restringe a los supuestos de absoluta claridad y sencillez la aplicación retroactiva directa por el Tribunal Supremo -en primera y última instancia- del Nuevo Código Penal, estimando en los demás supuestos como más ajustada a Derecho la desestimación del recurso conforme al Código Penal derogado, permitiendo que sea la Audiencia la que, cumpliendo las previsiones legales señaladas en las disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª del Nuevo Código Penal, revise en sus justos términos la Sentencia que ahora se mantiene, oyendo a las partes sobre la nueva calificación y pena que procediese y con eventual control casacional. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, difiriendo al Organo "a quo" la aplicación de la normativa posterior, en el caso de que se estimase más favorable para el condenado.III.