SAP Santa Cruz de Tenerife 110/2007, 26 de Febrero de 2007
| Ponente | ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA |
| ECLI | ES:APTF:2007:292 |
| Número de Recurso | 16/2005 |
| Número de Resolución | 110/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA 110 / 2007
Iltmos. Sres.
D./Dª. Joaquín Astor Landete (Presidente)
D./Dª. Francisca Soriano Vela (Magistrado)
D./Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla (Magistrado-Ponente) En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de
febrero de 2007.
VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000005/2005, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 (ANTIGUO MIXTO Nº 7) de LA LAGUNA y seguida por el trámite de SUMARIO por el delito de AGRESION SEXUAL, contra Adolfo con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el 22 de octubre de 1979 en LOS SILOS hijo de Modesto y de Candelaria ; estando representado por el Procurador/a D./Dña. Pilar Fernandez De Misa Cabrera y defendido por el Letrado/a D./Dña. Francisco Tray Bousoño. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de AGRESION SEXUAL consumado (art. 178, 179 y 180.5º ) y otro delit o de AGRESION SEXUAL tentado ( art. 178, 179, 16 y 62 ), un delito de robo con violencia (art. 237, 242, 1º y 2º ) y una falta de lesiones (art. 617.1º ), de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado y solicitó la pena de: 12 AÑOS DE PRISION `por el primero, CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el segundo, 4 AÑOS DE PRISION por el tercero y 12 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE por la falta, accesorias y costas y que indemnice a las víctimas en las cantidades que obran en el escrito.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado
Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos realizó los siguientes hechos :
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Sobre las 02:00 horas del día trece de agosto de dos mil cinco, cuando se encontraba en las inmediaciones de la calle Siempreviva de La Laguna pasó María Rosa, quien venía de comprar tabaco, a quien abordó, agarrándola por el cuello a la par que le ponía un cuchillo en el mismo diciéndole " ¿ Tú quieres seguir viva esta noche? "¡Cállate y no chilles, tranquila!" y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales contra la voluntad de aquella, la desplazó unos metros hacia una zona oscura y la puso contra un coche comenzando a manosearle los pechos y besándola; situación que se vio interrumpida por la presencia de unos jóvenes conocidos de María Rosa, quien aprovechó la coyuntura para pedir auxilió, lo que provocó la huida de Adolfo.
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Sobre las 00:30 horas del día veintitrés de agosto de dos mil cinco, se dirigió a la proximidades de la calle Retama del Teide, y en concreto a un callejón transversal de la misma calle poco iluminado, donde abordó a Ana María, quien pasaba por allí de vuelta para su casa, aproximándose a ella corriendo, agarrándola por el cuello a la par que le ponía un objeto punzante en el mismo, la obligó a realizarle una felación mientras le tocaba los pechos; a continuación, la obligó a bajarse los pantalones y las bragas, penetrándola vaginalmente, para posteriormente intentó penetrarla analmente sin conseguirlo; posteriormente la volvió a obligar a practicarle una felación que acabó con la eyaculación del procesado en la boca de Ana María, quien escupió el semen al suelo.
Una vez hubo acabado, y manteniendo en todo momento el objeto punzante le arrebató la cartera, que contenía diez euros y el documento nacional de identidad así como el teléfono móvil; objetos que no han sido valorados pericialmente.
Como consecuencia del hecho descrito, Ana María resultó con erosiones superficiales en cara externa del hombro izquierdo, erosión lineal de unos 3X3 centímetros de longitud en el tercio medio y cara externa del lado izquierdo del cuello; en la zona genital presentaba tres laceraciones recientes, sangrantes en horquilla y pequeño hematoma de unos 0'5 centímetros de diámetro. No consta el tiempo que invirtió en curar, ni las asistencias médicas que precisó.
Los hechos declarados probados en el apartado A ) son, a juicio de esta Sala, constitutivos de un delito de agresión sexual consumado de los arts 178. La agresión sexual requiere, según doctrina jurisprudencial, la conjunción de dos elementos: uno, objetivo, que consiste en la conducta sexual realizada en el cuerpo de otra persona sin su consentimiento y otro, subjetivo, que se caracteriza por la finalidad lúbrica o deshonesta, es decir, que la conducta tiene un claro ánimo libidinoso y se encamina, por tanto, a una ilegítima satisfacción sexual.
Se requiere, además, y con ello se deslindan las conductas de agresión de las de abusos, que el atentado sexual se instrumentalice a través de la fuerza, ya se trate de "vis absoluta", fuerza física de difícil contraprestación o de una "vis compulsiva" o moral dirigida contra la víctima, no exigiéndose ni a la violencia ni a la intimidación que presenten "caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto..."
A este respecto y en relación con la posible apreciación del subtipo agravado del art. 180.5º del CP ( no incluido en la calificación del Ministerio Fiscal para estos hechos) ha de recordarse que la Sala II del Tribunal Supremo ha alertado frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Por ello lo determinante no es el "instrumento", sino el " uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la sentencia de esta misma Sala de 23 de marzo de 1.999, núm. 431/1.999 EDJ 1999/6019, que "... habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio...".
Añade esta resolución de 23 de marzo de 1.999, núm. 431/1.999 EDJ 1999/6019, que: "La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standard" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general,...
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