STS, 23 de Enero de 1996
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2142/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo que condenó a Pedro Antoniopor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido el inculpado Pedro Antonio, estando representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ocaña incoó Procedimiento Abreviado con el número 40/94 contra Oscar(declarado en rebeldía) y Pedro Antonio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha 5 de abril de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "Queda probado y así se declara que sobre las 21 horas del día 22 de marzo de 1994, Pedro Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, adicto a la heroína y también consumidor de cocaína y de haschis, conducía a la altura del kilómetro 92,500 de la carretera N-IV, el automóvil Seat Panda 35, matrícula KU-....-K, en el que le acompañaba una persona, cuando fué detenido por agentes de la Guardia Civil de Tráfico por motivo de una infracción de circulación, quienes, tras observar en el interior del vehículo una jeringuilla de las usualmente utilizadas para el consumo de drogas, procedieron al registro del mencionado automóvil, hallando en el asiento trasero, ocultas bajo una cazadora, dos medias pastillas de haschis, y en una mochila propiedad de Pedro Antonio, siete pastillas de la misma sustancia, las cuales éste pretendía destinar parcialmente al consumo de terceras personas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, a las penas de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de un día por cada veinticinco mil pesetas que dejare de abonar, así como al pago de la mitad de las costas procesales."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso del Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5,4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 de la C.E. que consagra el derecho a la tutela efectiva y a no sufrir indefensión. SEGUNDO.- En defecto del anterior, por la vía del art. 849,2º de la LECr., por error de hecho al no declarar probado que el haschis ocupado tenía un peso de 1995,5 gramos. TERCERO.- Consecuencia del anterior, por el cauce del art. 849,1º de la LECr., por indebida aplicación de la agravación de cantidad de notoria importancia prevista en el art. 344 bis a), 3º del C.P.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 16 de enero.
Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo de 5 de abril de 1995 con un recurso de casación de infracción de ley conformado en tres motivos.
El primero de tales motivos se articula al amparo del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del art. 24,1 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
Entiende el Excmo. Sr. Fiscal que al negar efecto a la prueba aportada, consistente en los informes de la Sección Farmacéutica de los Servicios Periféricos del Ministerio de Sanidad y Consumo, de Toledo, que obran a los folios 26, 33 y 34, en los que se determinaba, no sólo la naturaleza de la sustancia ocupada, sino también su peso, se ha producido indefensión del Ministerio Fiscal.
Parte el motivo de la legitimación del Ministerio Fiscal para la interposición del recurso y motivo con cita jurisprudencial abundante y asímismo al dato de la privación por parte de la Sala de instancia de los referidos informes y por ello no estima acreditada la cantidad de haschis ocupada por no haber sido preguntado sobre ello en el juicio oral el acusado.
El Ministerio Fiscal está legitimado para la interposición del motivo que se examina. Esta Sala ha abordado la cuestión en diversas resoluciones que se citan en el desarrollo del motivo. Se trata de una legitimación por sustitución, pero que encuentra consagración en la propia Constitución Española, que le atribuye y encomienda la misión de promover la acción de la justicia en defensa del derecho de los ciudadanos e incluso se le permite en su art. 162,1 b) del mismo texto para la interposición del recurso de amparo ante el propio Tribunal Constitucional, el principal intérprete de nuestro texto fundamental que le atribuye, en base al interés público, un ius agendi . En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24,1 de la Constitución, tal derecho corresponde, tanto a las personas físicas como a las jurídicas -sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio-. el Ministerio Fiscal, como parte en el proceso penal, tiene el mismo derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías y puede, además, reclamar las vulneraciones producidas en el cauce del proceso en contra de sus pretensiones.
En cuanto al tema de fondo, la privación por la Sala de instancia de valor probatorio a los informes de la Sección Farmacéutica de los Servicios periféricos del Ministerio de Sanidad y Consumo de Toledo, estimando no acreditado el peso del haschis ocupado, argumentando que sobre ello no fué preguntado en el juicio oral el acusado, al no haberse traido los testimonios de los autores del pesaje, tiene razón el Ministerio Fiscal y la Audiencia Provincial ha errado con tal criterio.
La acusación oficial, única en la causa, en su escrito de calificación provisional -folio 36 del procedimiento Abreviado- propuso como pruebas para el juicio oral a más del interrogatorio de los acusados y de dos testigos, nominativamente designados y ambos Guardias Civiles de Tráfico, como apartado "2º.- Documental. El examen y lectura de los siguientes folios 1 a 10, 13, 14, 26 y 30 a 34". Por auto de la Audiencia de 7 de marzo de 1995, se admitieron las pruebas propuestas por las partes, en realidad por el Ministerio Fiscal, pues la defensa solicitó e hizo suyas aquellas añadiendo que se leyera especialmente el informe clínico que figura en la pieza de situación.
Por tanto, por ambas partes se pidió el examen y lectura de diversos folios de la causa y entre ellos al folio 9 una diligencia de pesada de la sustancia intervenida y asímismo a los folios 33 y 34 un oficio de contestación al escrito de 24 de marzo de 1994 del Destacamente de Ocaña de la Agrupación de Tráfico de Toledo de la sustancia estupefaciente intervenida a Pedro Antoniodonde se indica que analizada tal sustancia su resultado es 1.995,9 gramos de haschis y luego en el folio siguiente se especifica siete pastillas de haschis con peso neto de 1.762,1 gramos y dos medias pastillas de haschis 249 gramos, firmando el escrito la Jefa de Sección.
Pretender que el peso de la droga no fué adverado en el juicio, como recoge el órgano a quo , porque al acusado no se le preguntó por ello, no puede sostenerse. En primer lugar, porque el acusado afirmó a preguntas del Ministerio Fiscal, que no supo lo que llevaba; en segundo lugar, porque ello no se aprecia de vista o tacto y debe ser comprobado con el peso pero, sobre todo, porque el Tribunal con incumplimiento de su obligación, no dió lectura a los folios pedidos y al parecer no las examinó, pese a haber aceptado tales probanzas por auto.
En todo caso, la postura de la Sala a quo es contraria a una constante, pacífica y estimada doctrina de este Tribunal de casación, que es ignorada o desconocida en la sentencia recurrida. Cuando se trata de informes o dictámenes realizados por peritos de gabinetes oficiales, a los que se asigna especialmente tal cometido, por su carácter colegiado, sus altos niveles de especialización y adscritos a organismos dotados de costosos medios y técnicas de análisis, a los que hay que conceder, como hace esta Sala de casación, objetividad, independencia e imparcialidad, se les otorga prima facie eficacia probatoria sin contradicción procesal, pero que puede suscitarse bien pidiendo ampliaciones por escrito o exigiendo su comparecencia en el acto del juicio -sentencias, por todas y por citar entre las recientes, de 17 de de noviembre de 1992, 1368/1993, de 10 de junio, 2513/1993, de 11 de noviembre, 427/1994, de 1 de marzo, 509/1994, de 11 de marzo, 938/1994, de 29 de abril, 88/1995, de 1 de febrero, y 427/1995, de 24 de marzo-.
En este caso la defensa no cuestionó la prueba solicitada por el Fiscal como "documental" obrante en la causa, sino que la hizo suya y el desprecio de la Sala a quo supone una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24,1 de la Constitución Española.
El propio Tribunal Constitucional ha declarado -sentencias de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991- que pueden ser tomados en consideración los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y con constancia documental en la causa que permitan su valoración y contradicción, sin que sea precisa la presencia de los emisores.
El motivo tiene que ser estimado.
Igual acogimiento tiene que merecer el motivo segundo del recurso que se acoge a la vía casacional del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho, al no declarar probado la sentencia recurrida que el haschis ocupado tenía un peso de 1995,9 gramos.
Los informes periciales, según reiterada doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, pueden presentar la consideración de documento a efectos de demostrar el error facti cuando concurren las circunstancias siguientes: a) Que tratándose de un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas las haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero las ha incorporado a dicha declaración de modo fragmentario, mutilado o incompleto. b) Cuando contando tan sólo con dicho dictamen, dictámenes y no concurriendo otras pruebas, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con tales informes o contrarias a las halladas por el perito -sentencias, por todas, de 17 de enero, 18 de febrero, 8, 14 y 21 de marzo, 9 de abril, 27 de mayo, 5, 11 y 25 de junio, 17 y 18 de septiembre, 11 y 24 de octubre y 7 de diciembre de 1991, 29 de enero, 19, 26 y 28 de febrero, 9 de marzo, 30 de abril, 2 y 4 de junio, 10 de julio y 30 de septiembre de 1992, 170/1993, de 27 de enero, 22 de febrero de 1993 (s. n.) y 1748/1993, de 1 de julio, 821/1994, de 22 de abril, 1152/1994, de 27 de mayo, 1763/1994, de 11 de octubre, 1845/1994, de 14 de octubre, 2223/1994, de 14 de diciembre y 310/1995, de 6 de marzo-.
Pues bien, el referido documento obrante a los folios 33 y 34 acredita la pesada oficial de la sustancia, de lo que prescinde irrazonablemente la Sala de instancia. (No se explica este Tribunal de casación cómo ha podido condenar por tenencia de haschis, si no ha contado con prueba pericial para ello). Dicho documento es extrínseco a la causa y obra en ella, acredita el error en el órgano jurisdiccional y no sólo no está contradicho con otras probanzas obrantes en la causa, sino que aparece corroborado por el atestado de la Guardia Civil, al folio 9.
El motivo debe ser estimado.
La estimación del precedente motivo y con ello completar el relato fáctico con el dato del peso de la sustancia aprehendida hace obligada la estimación del último que, acogido al cauce procesal del art. 849,1º de la Ordenanza procesal penal, determina la inaplicación específica de la agravación de notoria importancia del art. 344 bis a), 3º del Código penal.
Esta Sala de Casación tiene declarado que el límite de un kilogramo es aplicable para la agravación de notoria importancia en el haschis cualquiera que fuera el grado de concentración de tetracannabinol en el supuesto concreto, siempre que conste que se trate de haschis - sentencias, por todas y por citar entre las recientes, 846/1993, de 20 de abril, 1148/1993, de 20 de mayo, 1267/1993, de 1 de junio, 1400/1993, de 14 de junio, 1407/1993, de 11 de junio, 1881/1993, de 22 de julio, 850/1994, de 25 de abril, 969/1994, de 9 de mayo, 1014/1994, de 17 de mayo, 588/1995, de 28 de abril y 631/1995, de 29 de abril-.
El motivo tiene que ser estimado, pues constando el acogimiento del precedente y modificado el relato de hechos probados recogiendo 1995,9 gramos de haschis, hay que estimar la específica agravación del art. 344 bis a) 3º del Código penal y el motivo estimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 5 de abril de 1995, en causa seguida a Pedro Antonioy otro, por delito contra la salud pública, estimando sus motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ocaña (Procedimiento Abreviado 40/1994) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo (Rollo de Sala 4/1995) por un delito contra la salud pública contra Oscar, declarado en rebeldía y contra Pedro Antonio, nacido el 16 de mayo de 1964 en Madrigalejo (Cáceres) y vecino de Guadiaro San Roque (Cádiz) hijo de Aurelioy Alejandra, casado, sin profesión especial, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 1994 al 23 de marzo de 1995, en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de abril de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.
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HECHOS PROBADOS.
Se respetan los de la resolución de instancia, con la adición de este último párrafo:
"La sustancia ocupada arrojó un peso neto de 1,995,9 gramos".
Se mantienen los de la sentencia de la Audiencia, pero con la supresión del párrafo tercero del primero "Sin embargo... hasta el final" y con las adiciones en el primero de los fundamentos jurídicos que a continuación se expresan:
Tras el primer párrafo de dicho fundamento se añade éste:
«Concurre la modalidad agravada del art. 344 bis a) 3º del Código Penal por exceder la cantidad aprehendida de un kilogramo>> Como párrafo tercero se añade:
«La notoria importancia de la cantidad de droga se ha fijado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en un kilogramo y en este caso casi alcanza los dos. Ello está comprobado con la pericia documentada de un laboratorio de un organismo oficial dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo -folios 33 y 34- donde alcanza un peso de 1.995,9 gramos y se encuentra corroborado tal dato en el propio atestado de la Guardia Civil donde (folio 9) se expresa que se pesó en la Farmacia de la licenciada Doña Antonia, de la localidad de Madridejos, arrojando un peso total de dos kilogramos entre las siete tabletas intactas y una octava partida en trozos y cuya no coincidencia absoluta con la pesada oficial se debe a que se pesaron con plástico, de ahí la escasísima diferencia de poco más de cuatro gramos.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
Se sustituye así:III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos, a Pedro Antonio, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal, referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravación especificada en el art. 344 bis a), 3º del mismo cuerpo legal, a las penas de cinco años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la multa de cincuenta y un millones de pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago de cinco meses y al pago de las costas procesales.
Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida en la forma normativamente determinada."
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 84/1998, 30 de Enero de 1998
...a estos efectos las Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 1989 y 12 de abril de 1988, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996). Las también Sentencias de 6 de febrero y 23 de enero de 1996 y 20 de noviembre de 1995 estimaron recursos interpuestos ......
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SAP Madrid 125/1999, 1 de Abril de 1999
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SAP Barcelona, 27 de Octubre de 1997
...error de que los 1.000 gramos de haschisch a partir de cuya cantidad considera notoria importancia la jurisprudencia (por todas, STS de 23 de enero de 1996 ), son de una variedad del producto que- presente una concentración de THC del 100%, cuando esto en absoluto es así; toda vez que, sigu......