ATS 1576/2004, 25 de Noviembre de 2004

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación con base en cuatro motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha veintisiete de octubre de dos mil tres, en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.400 euros, y pago de las costas.

Se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a la libre deambulación y a la intimidad personal.

1. Comienza afirmando el recurrente que "resulta plenamente lógico que nadie pueda ser registrado y cacheado exhaustivamente, incluso en sus partes más íntimas sin ningún indicio o prueba exterior que así lo aconseje".

   Porque el motivo se centra en la falta de proporcionalidad entre el servicio de patrulla policial y el registro en la persona del acusado, con citas doctrinales relativas a la ausencia de motivación.

2. La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1.996 y 6 de octubre de 1.999): a) El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la L.O. 1/92 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos; b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona, y c) La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.

   Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:

   1. - El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y por ello las exigencias previstas en la Ley para ésta no pueden ser extendidas a aquella diligencia. Como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 1.999 la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad. El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo; que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes (STS 31-3-00).

   Es doctrina de esta Sala que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art. 19.2 de la L.O. 1/1.992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. El derecho a la integridad física no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes (STS 30-1-04).

3. Se alega sencillamente en el motivo la falta de proporcionalidad del registro ante la inexistencia de indicios previos que lo aconsejaran.

   Pero no sólo no se ha denunciado en momento alguno anteriormente la vulneración que ahora se invoca, ni ningún otro aspecto conflictivo de la diligencia de cacheo sino que en el caso de autos se observa cómo el "cacheo" o registro se llevó a cabo por las fuerzas del orden en el desarrollo de un control de verificación de personas y vehículos, control de drogas, y un perro -adiestrado al efecto- marcó un posible hallazgo de sustancias, sin que se encontrara nada en el vehículo, por lo que se registró al acusado, por el exterior de su ropa, palpando algo en "la parte trasera", requiriendo al acusado que lo sacara y extrayéndolo él del interior de sus calzoncillos; así lo testificaron los agentes en el acto de juicio sin que el acusado contradijese estas manifestaciones ni efectuara observación alguna respecto del registro de que fue objeto, reconociendo que portaba las sustancias en su ropa interior. El cacheo fue una medida proporcionada y ponderada no vejatoria para intervenir la droga "en el interior de los calzoncillos" sin constituir ninguna invasión corporal, tenía el apoyo legal referido y los Agentes contaban con la información suministrada por la conducta del perro, disponiendo por lo tanto de fundadas sospechas de criminalidad, que justificaban "ex ante" el cacheo, cuyo positivo resultado vino a corroborar "ex post" el acierto y fundamento racional de la medida, ajena pues a toda arbitrariedad por parte de los Agentes de la Guardia Civil. Y hubo proporcionalidad en cuanto que la incidencia que sobre el interesado pudo representar el cacheo policial estaba justificada por la gravedad inherente del delito de tráfico de drogas que los Agentes investigaban, cuya incidencia social y personal se manifiesta.

   Ha de considerarse, por lo tanto, que la actuación policial se mantuvo completamente en los requerimientos necesarios para su validez, por lo que la prueba consistente en la intervención de las sustancias estupefacientes en poder del recurrente debe reputarse lícita y pudo ser valorada por el Tribunal de instancia.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

1. Se limita el recurrente a reproducir sus argumentos anteriores, "en relación con la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente", invocando doctrina jurisprudencial relativa al derecho a un proceso con garantías, a la igualdad de partes, y al efecto de la nulidad de las pruebas. Se dice que es nulo el registro practicado en la persona del acusado, y que tal nulidad arrastra la realidad de la sustancia y los efectos aprehendidos así como las declaraciones de los funcionarios y del acusado por derivar directamente del hallazgo. Porque el registro fue el único medio que permitió la detención y la ocupación de la sustancia.

2. Resulta innecesario añadir mayores argumentos que los ya expuestos en el anterior razonamiento de esta resolución para rechazar el motivo que ahora se examina. El recurrente parte de una premisa errónea -haciendo supuesto de la cuestión-, cual es la de que el registro fue nulo por vulnerar derechos fundamentales, concluyendo que tal nulidad acarrea la de las restantes pruebas.

Como se ha visto, el registro no fue nulo ni afectó a derecho fundamental alguno por lo que carece de viabilidad pretender que esa inexistente nulidad tuviera algún efecto.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que se articula el motivo de forma subsidiaria a los anteriores, y que la Sala de instancia llega a su conclusión de forma infundada y carente de base probatoria, sin atender a criterios da racionalidad y prudencia valorativa.

   Todo ello porque el acusado no fue visto vendiendo sustancias, ni en actitudes sospechosas, ni existió una investigación policial seria y rigurosa. Y a continuación se afirma que el fallo se basa tan sólo en la intervención de la sustancia en su persona, pasando a ofrecer la explicación de que tal posesión era para consumo compartido y no punible.

2. Partiendo de que la tenencia de droga para el tráfico es una de las modalidades típicas del art. 368 CP que castiga a los que ejecuten actos ...de tráfico... de drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, baste para dar respuesta a la alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba.

   Preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico. Por otra parte, corresponde a la más escrupulosa lógica que se haya excluido el posible destino a un consumo compartido del supuesto excepcional de impunidad, por no haberse justificado la concurrencia de los requisitos siguientes:

   1. Que los consumidores sean adictos.

   2. Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

   3. Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

   4. Que el consumo compartido sea pequeño e intranscendente.

   5. Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones (STS 18-6-04).

3. Comenzando por la invocación del principio de presunción de inocencia y la alegación del recurrente de que no existió prueba de cargo respecto de la comisión del delito por el acusado, hay que señalar en primer lugar que es un hecho perfectamente acreditado -incluso por el reconocimiento de aquél- que el mismo se encontraba hacia las 0,15 horas del día 21 de julio de 2002 en el interior de un vehículo portando en su ropa interior 19 comprimidos de éxtasis con una riqueza de MDMA del 8,30% y otros 100 comprimidos de la misma sustancia con una riqueza de MDMA del 27% y 1,50% de anfetamina. Sustancias que le fueron aprehendidas cuando tras detectar un perro la presencia de estupefacientes y registrar sin éxito el vehículo, los agentes de la Guardia Civil le cachearon, palpando de forma superficial un objeto en su parte trasera, objeto que extrajo el propio acusado de sus calzoncillos y que consistía en una bolsa con las referidas pastillas. Resulta evidente que esa cantidad de sustancia, oculta de tal manera, y transportada consigo a tales horas, excede con mucho del autoconsumo de quien la posee, lo que en principio hace suponer su vocación al tráfico.

   Junto a ello, el testimonio policial ofrecido en el plenario acredita que el acusado negó que llevara algo antes de procederse al cacheo.

   El acusado, que en su primera declaración dijo que las pastillas eran para repartirlas entre sus amigos y si el dinero para comprarlas se puso entre los mismos, aportó ya en el plenario los nombres de los amigos y dijo que las pastillas eran para consumirlas entre 10 personas o más en una fiesta que había el fin de semana; los testigos, cinco, narraron más o menos lo mismo, y como expone la sentencia de instancia, sin perjuicio de ciertas contradicciones sobre las circunstancias de la adquisición y los días y lugar en que se iba a producir el consumo -contradicciones que reseña el Tribunal-, aunque se otorgara credibilidad a sus declaraciones el supuesto no resulta amparado por la doctrina jurisprudencial reseñada.

   Para seis personas, acusado y sus testigos, es notorio que la cantidad de pastillas no es reducida ni determina una imposibilidad de acopio, y que tampoco el consumo iba a ser inmediato y completo ni se iba a realizar en un recinto cerrado. Los testigos hablaron de consumirlas en unos días que iban a pasar en la playa, de comérselas en una fiesta, de que no había ninguna fiesta sólo tenían intención de ir de discoteca en discoteca, que iban a consumirlas en un camping donde iban a estar varios días, que iban a pasar un fin de semana y salir por la noche a la discoteca, e incluso refirieron que el acusado era el último en desplazarse al camping, lo que resta verosimilitud a la versión exculpatoria.

   Es claro que en el presente caso, el Juzgador "a quo" sí ha dispuesto de prueba bastante acerca de la finalidad de distribución a terceras personas, ajenas al recurrente, de la droga poseída, tanto desde un punto de vista positivo de ese extremo como desde el negativo de la falta de credibilidad que merece la versión exculpatoria ofrecida por la Defensa. Prueba que, por otra parte, se valora con racionalidad, motivándose adecuadamente la convicción del Tribunal. No puede hablarse de vulneración del principio de presunción de inocencia ni, menos aún si cabe, de exceso arbitrario en la valoración de esa prueba.

   No se acredita la concurrencia de los elementos que excepcionalmente permiten considerar la presencia de un autoconsumo compartido impune, alguno de los cuales (lugar cerrado, consumo mínimo) ni siquiera se corresponden con la versión ofrecida por la defensa; evidentemente, ni consta que ese consumo fuera a producirse en un lugar cerrado, accesible de forma exclusiva, por tanto, a las personas inicialmente previstas, ni que se tratara de consumidores todos ellos adictos, la cantidad de la substancia no puede considerarse, en modo alguno, "insignificante" ni su consumo habría de ser "inmediato".

   Por ello se comprueba como actuó con absoluta corrección la Audiencia cuando concluye en la convicción de que no estamos frente a una tal hipótesis exculpatoria, justificativa de la posesión de la substancia.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Afirma el recurrente que en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida no se encuentran criterios racionales suficientes que hayan guiado la valoración del juzgador; se niega la existencia de indicios de culpabilidad y de prueba para acreditar que el acusado portara las pastillas con ánimo de distribución entre terceros ajenos al reducido círculo de amigos que acordaron adquirirla entre todos, aunque la comprara sólo uno. Se dice que el intento motivador de la sentencia es inexistente.

2. De modo patente, el derecho a la tutela judicial efectiva constituye uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a todas las personas; derecho de amplio contenido que puede sintetizarse en el derecho a acceder a la jurisdicción, a intervenir ante los órganos jurisdiccionales en igualdad de armas que las demás partes del proceso, a obtener de aquéllos una respuesta fundada en Derecho a todas las pretensiones oportunamente formuladas y, en su caso, a poder hacer uno de todos los recursos legalmente previstos, así como a la ejecución de las correspondientes resoluciones judiciales (STS 19-7-02).

3. En el presente caso, la parte recurrente no cuestiona ninguna de estas manifestaciones del derecho fundamental cuya infracción denuncia. Difícilmente, por tanto, puede darse respuesta a tal pretensión ni, en definitiva, apreciarse la vulneración constitucional denunciada en este motivo, porque el recurrente, en realidad, discrepa de los razonamientos de la Sala, negando de forma genérica la existencia de motivación, y ello sin concreción ni base alguna, como se acaba de ver, pues el Tribunal de instancia argumenta en un amplio fundamento de derecho (FJ 2º) las razones de su convicción examinando el contenido de las pruebas practicadas y extrayendo sus conclusiones a la vista del mismo.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.