STS 1286/2000, 10 de Julio de 2000

1. - El Juzgado, de Instrucción número 4 de L´Hospitalet de Llobregat instruyó Sumario con el número 2/98, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 1 de junio de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 20 de junio de 1998, sobre las 17´00 horas SONIA R.M., mayor de edad de la que no constan antecedentes penales, acudió a la tienda de venta de discos denominadas "SOUND RECORDS", sita en la Calle Girona nº 23 bajos-D de L´Hospitalet de Llobregat, de la que es titular DAVIDE.M. (a. "X.M."), asimismo mayor de edad sin antecedentes penales, titular también del teléfono nº --------- instalado en la misma tienda y a través del que habían quedado citados a fin de que DAVID suministrara a SONIA cierta cantidad de pastillas de "éxtasis"

   (M.D.M.A.), las cuales ésta iba a entregar a terceros, mediante precio.- Conocida por funcionarios de cuerpo nacional de policía la referida cita en el curso de la investigación que llevaban a cabo y establecida la oportuna vigilancia, cuando SONIA R., en la referida tienda, contactó con DAVIDE. y recibió de éste una bolsa conteniendo una carátula de disco, vacía, todo ello en el interior de una bolsa en la que se contenía también la referida sustancia, fue observada por dichos funcionarios quienes, al alejarse aquella del lugar en el vehículo Ford Fiesta matrícula B------CN de su propiedad, la interceptaron ocupándole, en un paquete de tabaco 144 comprimidos de color rosa cada una de ellas con el anagrama de "Rolling Stones" (una boca abierta con la lengua fuera), conteniendo en su conjunto 35´722 gramos de M.D.M.A. ("éxtasis") con un 29´6% de pureza, y una cápsula con 0´390 gramos de psilocibina, todo ello adquirido de dicho DAVID. Dichos funcionarios procedieron a la detención de SONIA R.M., ocupándole 28.000 pesetas y el vehículo citado.- Conocida la naturaleza de la sustancia intervenida, y autorizada por el Juzgado de Instrucción en servicio de guardia diligencia de entrada y registro en la referida tienda "SOUND RECORDS" y en el domicilio de DAVIDE.M., sito en la Avenida de Cataluña nº 147-149, ático 2ª, de L¨Hospitalet de Llobregat en la primera, fueron halladas y ocupadas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en una estantería, una bolsa conteniendo varias bolsitas menores, una de las cuales contenía 32 comprimidos conteniendo en su conjunto 7´88 gramos de M.D.M.A.

   ("ëxtasis") de idéntico forma, color y anagrama que anteriormente referidos, procediendo inmediatamente a la detención de dicho titular de la tienda a quien asimismo le ocuparon 68.500 pesetas en metálico, 2 libretas, 4 agendas, una llave de motocicleta correspondiente al ciclomotor "Honda-Scoopy" placa municipal nº2.9. de L´Hospitalet de Llobregat, que asimismo intervinieron, y las llaves del referido domicilio. En éste, en igual diligencia, ocuparon una cartilla de ahorro de la "La Caixa", a nombre de Teresa Escribano Sotomayor y Yolanda Pato Escribano -compañera sentimental de DAVID- con 40.000 pesetas en su interior, y otra cartilla de "Banca Catalana" a nombre de DAVID y dicha Yolanda, con 60.000 pesetas en su interior.- DAVIDE.M. se proveía de la referida sustancia, que suministraba a terceros mediante precio, adquiriéndola a CARLOSJ.B., mayor de edad del que no constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, manteniendo contacto con el mismo a través del referido teléfono. Autorizado también judicialmente la entrada y registro del domicilio de este último, sito en la calle Martí Julià nº 70-2º-1ª de Cornellà de Llobregat -población limítrofe sin solución de continuidad con L´Hospitalet de Llobregat-, en un armario de su dormitorio fueron halladas y ocupadas 181 comprimidos con anagrama en forma de elefante que, unidas a otros 200 iguales hallados en un pequeña bolsita conteniendo 61´716 gramos de polvo blanco del que el 77´2% (47´644 gramos) resultó ser cocaína pura, todo lo cual tenía para suministrar a terceros del modo descrito; asimismo, en dicho dormitorio fueron ocupadas un total de 1.169.510 pesetas distribuídas en distintos sobres, así como 300 florines holandeses que, al cambio, resultaron 21.683 pesetas, todo ello producto de la venta de aquellas sustancias. También en dicha vivienda, en el salón sobre una mesa, fueron hallados restos de polvo rosa, un espejo, dos tijeras, una báscula electrónica marca "Tanita", una cuchara grande con restos de polvo, un trozo de 110´91gramos de haschis, cuatro sellos de color azulado conteniendo un total de 0´796 gramos de L.S.D., envoltorios de plástico, alambre para sellarlos, una lámpara detectora de billetes falsos, 7 cápsulas transparentes de sustancia no estupefaciente, 26 cápsulas conteniendo 7´682 gramos de psilocibina, 1 comprimido rosa de los antes mencionados ("Rolling Stones") de 1 gramo de M. D.M.A. y otros dos de 0´500 gramos de la misma sustancia. Asimismo, fue ocupado a CARLOS J.B. un ciclomotor "Derbi" modelo "Vamos" con placa municipal de L´Hospitalet de Llobregat nº2.3..- En el mercado clandestino, según estimación oficial del Ministerio del Interior, la dosis de "éxtasis" tiene un precio de 3.000 pesetas, la de L.S.D 1.000 pesetas, el gramo de cocaína 9.000 pesetas y un gramo de haschis 500 pesetas".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: CONDENAMOS a CARLOSJ.B. como responsable en concepto de autor del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, de que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE UN MILLON SETECIENTAS MIL

   (1.700.000) PESETAS, así como al pago de un tercio de las costas procesales.- Se decreta el COMISO de la sustancia y dinero intervenidos a dicho procesado, a los que se dará el destino legalmente previsto. Quede el ciclomotor Derbi - "Vamos" L' H-25.308 ocupado al procesado, sujeto a las responsabilidades pecuniarias que se declaran.- Asimismo, CONDENAMOS a DAVIDE.M. como responsable de igual delito cometido EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO, de que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativas de su responsabilidad, a la penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION con igual accesoria, y MULTA DE QUINIENTAS CINCUENTA MIL (550.000) pesetas, así como al pago de un tercio de las costas procesales.- Se decreta el COMISO de la sustancia y dinero intervenidos a dicho procesado, a excepción de 40.000 pesetas que serán devueltas a sus titulares Teresa Escribano Sotomayor y Yolanda Pato Escribano en la persona de esta última. Quede el ciclomotor "Honda- Scoopy" L' H-23.908 ocupado al procesado, sujeto a la responsabilidades pecuniarias que se le de declaran.- CONDENAMOS a SONIA R.M. como responsable en concepto de autora del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, antes descrito, de que fue acusada por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial par al sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE CUATROCIENTAS CUARENTA MIL (440.000) PESETAS con responsabilidad personal y subsidiaria de UN MES en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, así como al pago de un tercio de las costas procesales. - Se decreta el COMISO de la sustancia que fue intervenida a la procesada, a cuya destrucción se procederá. Quede el vehículo ocupado a la misma, sujeto a las responsabilidades pecuniarias que se declaran en est sentencia.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impu estas será de abono, respectivamente a los condenados, el tiempo en que hayan estado privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, si no se les abonó en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por CARLOSJ.B. se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal.

   El recurso interpuesto por SONIA R.M. se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Ccriminal, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y especialmente las telefónicas que consagra el artículo 18.3 de la Constitución y asimismo vulneración de los artículos 5.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución que recoge el principio de presunción de inocencia.

   El recurso interpuesto por DAVIDE.M. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, produciéndose indefensión, así como del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesto en tiempo y forma, se considera pertinente. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de julio de 2000.

   RECURSO INTERPUESTO POR CARLOSJ.B.

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal.

Se argumenta, en defensa del motivo, que no debió apreciarse la agravante específica de cantidad de notoria importancia afirmándose que la sustancia activa y tóxica de las pastillas aprehendidas no llega a los 27 gramos netos de pureza y no supera los cien gramos brutos.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y las cantidades entregadas por el recurrente y halladas en su poder superan las cifras que se señalan en el motivo.

Así, ciertamente, se recoge en el relato fáctico que en la vivienda de este recurrente se encontraron 381 comprimidos de con un peso de 99,378 gramos de M.D.M.A. (éxtasis) con una pureza del 26,8 % lo que supone una cantidad pura de 26,633 gramos, pero olvida el recurrente que se declara igualmente como hecho probado que este recurrente había suministrado esa misma sustancia a David E.M. quien dispuso de 144 comprimidos que contenían 37,722 gramos de M.D.M.A. (éxtasis) con 29,6

% de pureza lo que supone una cantidad pura de otros 10,573 gramos y se hallaron en su poder otros 32 comprimidos con un peso de 7,88 gramos de M.D.M.A. (éxtasis).

Se debe recordar, asimismo, que en el relato fáctico se dice que en el domicilio del recurrente igualmente se hallaron 61,716 gramos de cocaína con una pureza del 77,2 %, 110,91 gramos de hachís, cuatro sellos de L.S.D, 26 cápsulas de psilocibina, con un peso de 7,682 gramos y otros dos gramos más de M.D.M.A.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que aprecia la agravante específica de cantidad de notoria importancia cuando se superan las doscientas dosis de la sustancia psicotrópica M.D.M.A., conocida como éxtasis.

Así, en la sentencia de 14 de julio de 1999 se expresa que "que para la fijación de la agravación ha de atenderse a criterios cualitativos mas que a cuantitativos. Es preciso constatar el grado de pureza de la droga y, consiguientemente, reducir de la sustancia intervenida aquello que no responda a principios tóxicos que agreden al bien jurídico protegido. Sobre el contenido tóxico de la sustancia es preciso, a continuación, determinar las cuantías que puedan integrarse en la agravación. Con relación a la sustancia MDMA y MDEA, hemos declarado que la dosis tóxica radica entre los 30 o 50 mg. y los 100 y 150 mg., señalándose como dosis recreacional la de 120 mg. (STC 2.6.95 y 28.4.99)...", y se añade en esa sentencia que son 200 dosis tóxicas lo que jurisprudencialmente se ha declarado para integrar la notoria importancia y estas 200 dosis no deben ser confundidas con pastillas o grageas, sino que se integran con la dosis tóxica recreacional de consumo.

En la Sentencia de 14 de mayo de 1999 se expresa que "ciertamente la doctrina de esta Sala, para las anfetaminas, éxtasis, LSD y sustancias psicotrópicas semejantes, viene aplicando la cuantía de 200 dosis tóxicas como el límite mínimo a partir del cual se puede apreciar la agravación específica por la cantidad de notoria importancia¿. pero el concepto de dosis tóxicas no puede equipararse al de comprimidos, grageas o pastillas, que pueden variar en cuanto a su tamaño y en definitiva en cuanto al contenido de su principio activo, que es el que determina la toxicidad del producto correspondiente. El problema radica en concretar qué cantidad de ese principio activo se exige para integrar una dosis tóxica. En nuestras sentencias se habla de entre 30 y 100 miligramos ó entre 50 o 150 miligramos. Concretamente con relación al éxtasis, la citada sentencia de 2-6-95, en beneficio del reo, adoptó como módulo la cantidad máxima de las citadas, 150 miligramos¿es decir, con la cuenta indicada las referidas 200 dosis se alcanzan con 30 gramos¿"

Conforme con la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada y e incluso siguiendo el criterio que pudiera considerarse más beneficioso para el recurrente, el motivo no puede prosperar ya que, como se ha dejado señalado, este recurrente dispuso de cantidades que superaban en mucho los 30 gramos puros de M.D.M.A. (éxtasis) y ello sin considerar las otras sustancias estupefacientes y psicotrópicas que tenía a su disposición.

RECURSO INTERPUESTO POR SONIA R.M.

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y especialmente las telefónicas que consagra el artículo 18.3 de la Constitución y asimismo vulneración de los artículos 5.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución que recoge el principio de presunción de inocencia.

Se cuestiona la constitucionalidad de la observación telefónica realizada respecto al teléfono --------- instalado en la tienda de discos "Sound Records" del que es titular el coacusado David E.M., afirmándose que la resolución judicial que la acordó adolece de falta de motivación y que la solicitud policial que la interesó era vaga y pobre de indicios.

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal sentenciador razona, al final del primero de sus fundamentos de derecho, sobre la validez de las escuchas telefónicas rechazando, con correcta aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esa Sala, que la resolución judicial careciese de fundamentación y así señala que "el auto se dictó en procedimiento judicial -Diligencias Previas- incoado ante la "noticia criminis" que incorporaba la solicitud policial; contiene referencia expresa a los hechos, al valorar como suficientes los indicios de que en el establecimiento Sound Records "se desarrollaban actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes"; la solicitud del Sr. Jefe de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de L'Hospitalet de Llobregat detalló con profusión las investigaciones en curso y razonó la existencia de la intervención telefónica; existe proporcionalidad entre la medida acordada, interesando el derecho fundamental, y la gravedad de los hechos investigados; y frente a todo ello, en modo alguno puede tener virtualidad la simple afirmación de que en dicha solicitud se hace mención a "comunicación anónima" en el inicio de las investigaciones, esgrimida por dicha Defensa como invalidante de la autorización judicial legalmente concedida".

Son de reproducir los acertados razonamientos de la sentencia de instancia que se dejan expresados. Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Existen datos objetivos de los que se infiere la posible comisión de importantes operaciones de tráfico con sustancias psicotrópicas y que quedan reflejados en el escrito que se presenta en el Juzgado y a ello se añade el que el teléfono cuya observación se interesa, y que corresponde a un establecimiento de venta de discos, parece utilizarse, como así resultó tras las observaciones realizadas, como medio de concertar las operaciones por los implicados en el tráfico de sustancias psicotrópicas. Ello justificaba, sin duda, la solicitud de intervención telefónica presentada en el Juzgado.

Respecto a la falta de motivación que se alega del Auto que acordó la intervención telefónica, es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial que aparece, por otra parte, cumpliendo adecuadamente los elementos identificadores y adecuados al caso concreto al que se refiere la intervención y observación telefónica.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco se han vulnerado preceptos de la legalidad ordinaria, ya que se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas.

Y es de recordar que no sólo ha sido el contenido de las conversaciones telefónicas, legítimamente practicadas, lo que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para considerar contrarrestado el derecho de presunción de inocencia que ampara a todo acusado. El Tribunal de instancia ha podido escuchar las declaraciones de los funcionarios de policía que intervinieron en poder de la acusada una importante cantidad de comprimidos conteniendo M.D.M A (éxtasis) así como las declaraciones del coacusado DavidE.M. y de la propia acusada sobre la realidad de la entrega y sobre el destino que iba a dar a tales comprimidos.

Por todo lo que se deja expresado, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia alegado por la recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR DAVIDE.M.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, produciéndose indefensión, así como del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Se dicen cometidas tales vulneraciones constitucionales al haberse denegado una prueba pericial médico-psiquiátrica propuesta por la defensa de este recurrente.

Ciertamente, la defensa de este recurrente en el escrito de conclusiones provisionales, solicita, por primera vez, una pericial médico psiquiátrica consistente en que, como prueba anticipada, dos médicos forenses adscritos al Juzgado examinen al acusado e informen sobre: - Su salud mental y en que medida ha podido influir ésta en sus actos y en sus capacidades cognoscitivas y volitivas. Su drogodependencia: 1. Si es consumidor de algún tipo de droga o sustancia estupefaciente, en caso afirmativo. 2. De que tipo de droga o sustancia estupefaciente se trata, desde cuanto tiempo y en que cantidades consume dichas sustancias. 3 si ha seguido algún tipo de tratamiento y la vía de ingesta de las mencionadas sustancias. 4 asimismo, y en base a la documentación que obra en las actuaciones, para que determinen si dicho consumo puede afectar sensiblemente sus capacidades cognoscitivas y volitivas, así como si mediatiza su voluntad para todos aquellos actos encaminados a la obtención de dichas sustancias, así como la posible influencia de su consumo en el grado de imputabilidad. Asi mismo que dichos médicos sean citados al acto del juicio oral a fin de que ratifiquen en sus informes y lo amplíen con cuantas preguntas les sean formuladas por las partes.

Resulta de especial interés señalar que la parte, cuando solicitó tal dictamen pericial médico-psiquiatrico, no aportó razón o antecedente alguno que lo justificara o que permitiera, aunque fuera como mera suposición, que el acusado consumía sustancias estupefacientes. Nada se dice para solicitar esa prueba. Es más, cuando es detenido no solicita reconocimiento médico alguno y niega que sea consumidor de sustancias estupefacientes. Su defensa, una vez personada en las actuaciones, solicita le sea devuelto el dinero que le fue intervenido, y ante la negativa interpone todos los recursos que tiene a su alcance, es decir, que cuando se están instruyendo las diligencias, su defensa, que es la misma que posteriormente solicitó esta prueba, se limitó a reclamar esas sumas de dinero pero no hizo mención alguna a drogodependencia de su defendido ni que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada. Es más, la defensa del otro acusado sí solicitó el reconocimiento médico de su defendido y así se hizo y su resultado se unió a las diligencias y se dio traslado a todas las partes, incluida la de este recurrente. No obstante ello nada se dijo sobre que se realizara el mismo informe médico sobre este acusado. El Tribunal de instancia rechaza esta prueba por impertinente cuando sin razón alguna se solicita en el trámite de conclusiones provisionales, y ciertamente utilizar ese trámite para algo que se pudo y no interesó solicitar durante la instrucción, y sobre lo que no existía antecedente o elemento alguno que lo justificase, sólo puede responder a deseos de dilatar el señalamiento del acto del juicio oral, sin que deba olvidarse que el Tribunal sentenciador debe evitar dilaciones indebidas como hubiera sucedido de atender una solicitud de prueba totalmente injustificada.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).

El derecho a la prueba no aparece pues, como absoluto e ilimitado, su solicitud y la decisión que adopte el Tribunal sentenciador debe ponderar los intereses de las partes y especialmente los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido.

Por lo antes expresado, no se ha aportado argumento alguno, ni convincente ni menos convincente, sobre la pertinencia de la prueba pericial médico-psiquiatrica denegada, y así las cosas, no se ha producido indefensión alguna ni vulneración del derecho a la prueba, ni ninguna otra conculcación de derechos constitucionales.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Es de reproducir la doctrina expuesta para rechazar el único motivo de la anterior recurrente.

En este caso, el Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos de derecho, razona sobre los elementos incriminatorios, legítimamente obtenidos, que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de la intervención del recurrente en la venta de las sustancias psicotrópicas y el uso de su establecimiento para dicho fin. Así menciona las declaraciones de los funcionarios de policía que presenciaron la entrega de las sustancias a la otra coacusada, ello unido a la declaración de esta última, que es terminante sobre su adquisición y la persona que se los vendió como la propia declaración de este recurrente que admite las ventas y señala la persona que le proporcionaba la sustancia M.D.M.A.

(éxtasis), estando debidamente analizada dicha sustancia por los organismos competentes. Todo ello corroborado por el contenido de las cintas en las que aparecen grabadas las conversaciones telefónicas.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Es de reproducir lo dicho para desestimar el primer motivo de este recurrente. No ha habida denegación de prueba pertinente ni se produjo vulneración del derecho a la prueba ni indefensión.

Este motivo debe correr la misma suerte de desestimación.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

El motivo se presenta en franca contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal en el que se residencia el motivo, debe ser rigurosamente respetado. El recurrente se dedicaba a la venta de comprimidos de M.D.M.A. (éxtasis) para el consumo de terceros, conducta que se subsume, sin dificultad alguna, en el artículo 368 del Código Penal, correctamente aplicado por el Tribunal de instancia, al realizar actos de venta de sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, como reiteradamente lo tiene declarado esta Sala respecto al M.D.M.A. (éxtasis).

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2 del Código Penal.

Una vez más, se contradice el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se recoge que este recurrente utilizaba la tienda de venta de discos "Sound Records", de la que era titular, para la venta de las sustancias psicotrópicas concurriendo, por consiguiente, el supuesto agravado previsto en el apartado segundo del artículo 369 del Código Penal, como razona acertadamente el Tribunal