STS, 27 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1215/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que absolvió a los recurridos Salvador, Alonso, Lorenzoy Gema, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, estando representados los recurridos por la Procuradora Sra. García Cornejo el recurrido Salvador, por el Procurador Sr. Morales Price el recurrido Alonsoy por la Procuradora Sra. Pastor Fernández los recurridos Lorenzoy Gema.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Figueras, instruyó Sumario con el número 2 de 1996, contra Salvador, Alonso, Lorenzoy Gemay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Gerona (Sección Tercera) que, con fecha dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
« Don Alonsoregentaba, durante el año 1996, el "DIRECCION000" de la calle DIRECCION001nº NUM000de la ciudad de L'Escala en la provincia de Girona. Dicho Bar era frecuentado excepcionalmente por algunas personas que pasaban a una oficina a cuya entrada había una cámara perteneciente a un círculo cerrado de vigilancia. En esa oficina, cerrada al público, estas personas se entrevistaban con el señor Alonsopor cortos espacios de tiempo.
En algunas ocasiones el señor Alonsomantuvo también cortas entrevistas con el señor Salvadoren diversos lugares públicos de la ciudad de L'Escala.
En el pueblo había rumores que en dicho Bar se traficaba con drogas.
Estos rumores y la comprobación de los hechos señalados anteriormente, motivó que por la Sección III de Delincuencia Organizada B.P.P.J. de Barcelona solicitara del Juzgado de Instrucción número 4 de Figueres, la intervención de los teléfonos del Bar "DIRECCION000" y del domicilio del Sr. Salvador, que fue concedida y prorrogada por autos de fecha 16 de mayo y 13 de junio de 1996. Estos autos, posteriormente, fueron declarados nulos por auto de 12 de diciembre del mismo año y del mismo Juzgado. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que absolvemos a los acusados Salvador, Alonso, Lorenzoy Gemadel delito contra la salud pública de trafico de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, en relación con los artículos 369.2º y 370 y 374 todos del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de la costas de oficio.
Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.
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- La representación de los recurridos Salvador, Alonso, Lorenzoy Gemase instruyeron del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de Octubre de 1998.
El Ministerio Fiscal interpone ahora un único motivo de casación como base para la impugnación que pretende, en relación a la resolución absolutoria decretada por la Audiencia en cuanto a un delito contra la salud pública referido a sustancias gravemente perjudiciales a la salud.
La Audiencia Provincial absolvió a cuatro acusados porque, esencialmente, la incriminación respecto de ellos partía de la intervención telefónica en cuanto al domicilio de uno y en cuanto al bar que administraba otro de los acusados y en el que se rumoreaba existía un tráfico constante de droga. Tales intervenciones telefónicas fueron después declaradas nulas judicialmente, decisión que no se pone ahora en tela de juicio, decisión judicial que, de otro lado, es ciertamente muy discutible, aunque, en técnica jurídica, haya que estar ahora a su contenido.
Más acontece que mientras que la Audiencia considera que esa nulidad arrastra causalmente las pruebas incriminatorias posteriores, concretamente el registro practicado sobre el referido bar y la confesión llevada a cabo por el citado administrador del bar, que en principio se autoinculpó y, además, acusó al titular del teléfono domiciliario sometido a vigilancia policial, antes igualmente dicho, mientras esa es la postura de los jueces de instancia, se repite, el recurrente estima que no existe dicha relación casual en el sentido de que la confesión y el registro son independientes de las intervenciones telefónicas declaradas nulas.
La en su caso estimación del recurso conllevaría la devolución de las actuaciones a la Audiencia para que dictara nueva Sentencia, tras valorar las pruebas no tenidas en cuenta en su momento.
De entrada conviene advertir la legitimación del Ministerio Fiscal para recurrir casacionalmente por vulneración de la tutela judicial efectiva que también está obligado a preservar y defender (Sentencias de 11 de marzo y 22 de enero de 1998, 25 de noviembre, 30 de junio y 12 de febrero de 1997).
Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y recomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora, no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de la Constitución atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989 y Sentencia del Tribunal Supremo 214/97, de 12 de febrero).
El Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así las Sentencias del Tribunal Constitucional 65/83, de 21 de Julio, 86/85, de 10 de Julio; 99/89 y Auto del Tribunal Constitucional de 7 de Marzo de 1997.
De la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artículo 124 de la Constitución, resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la Sociedad frente al Estado (intereses difusos). El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes.
Muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piénsese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones (art. 238): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el artículo 24 de la Constitución Española. Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva, debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado).
El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación.
Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución, que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo (artículo 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos), que el Fiscal asume (artículo 3.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el tribunal sentenciador".
Trátase por tanto de un problema afectante ahora a la doctrina atinente a la invalidez de la prueba obtenida con infracción de derechos y libertades fudamentales, lo que supone dos perspectivas o puntos de vista, distintos pero convergentes, a) la prohibición de que los Jueces valoren indirectamente la prueba obtenida lícitamente pero derivada causalmente de la prueba inconstitucional.
Es verdad que las pruebas obtenidas ilicitamente son radicalmente nulas e initulizables en el proceso, como lo es también que, conforme a los artículos 238 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no surtirán efecto alguno las pruebas logradas, directa o indirectamente, violentando derechos y libertades fundamentales. Más también lo es que toda la doctrina de los "efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida" ha de ser entendida en sus términos más exactos y justos.
Ha de ser pues analizada la irregularidad aquí producida en las escuchas telefónicas que a su vez propició la nulidad decretada. En principio tal irregularidad solo afectaría a la diligencia de prueba en la que el defecto se exteriorizó, pero ello no significa que se tengan que contagiar el resto de las diligencias judiciales si las exigencias legales de éstas se hubieran cumplido adecuadamente, las cuales en base al principio de conservación de los actos, que el artículo 242 de la citada Ley Orgánica proclama, han de mantener los efectos que le son propios, ni menos aún que se haya de impedir que los datos que pretendían probarse por la diligencia irregular no puedan ser acreditados por otra diligencia probatoria.
Dicho de otra manera, y siguiendo la doctrina de las Sentencias de 24 de junio y 5 de febrero de 1996, ha de quedar claro al respecto que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes investigaciones siempre que sea posible la consiguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo pues existir una línea de investigación ilegítima pero ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz, acrediten suficientemente los hechos acaecidos, ya sean en la legalidad constitucional, ya sea en la legalidad ordinaria.
La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 sólo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal caso, artículo 238.3, se supone que a la vez se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión.
De todas formas es evidente, a) que como dice el artículo 242 de igual Ley Orgánica, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueran independientes; y b) que cuando la ineficacia del acto se alegue en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse en los casos en los que el derecho fundamental no se infrinja, lo que no es óbice para que, con vulneración o sin vulneración de tal derecho, el acto nulo o el acto ineficaz deban transmitir también sus efectos a cuanto de ellos se deriven directa o indirectamente, como se viene diciendo.
Ampliando lo acabado de exponer, cabe insistir en el doble ámbito constitucional y de legalidad ordinaria que conforma toda esta doctrina. Porque el derecho fundamental a la inviolabilidad de la intimidada se verá directamente afectado si la intervención telefónica se practica con vulneración del artículo 18.3 de la Constitución (porque no hay mandamiento judicial, porque hay un exceso de cualquier tipo respecto de la autorización concedida, porque se tergiversan los términos de la autorización o porque sigue la intervención fuera del plazo judicialmente concedido), en tanto que si la diligencia se desarrolla únicamente con infracción de requisitos procedimentales, por muy importante que sean, se originaran otros efectos distintos de la vulneración del derecho fundamental (porque la transcripción de la grabación no fue realizada bajo la fe judicial, porque no se haya acreditado la identificación y autoría de la voz grabada, porque se haya interpretado indebidamente la grabación defectuosa, etc., etc.).
De ahí que haya que distinguir entre los casos en los que se infringe la norma constitucional de aquellos otros en los que se vulnera únicamente la ley procedimental por incumplimiento de la normas procesales reguladoras de la forma con que la diligencia ha de llevarse a efecto. En el primer caso el acto es ilícito y nulo por infracción de aquel derecho fundamental. En el segundo el acto es irregular también sin efecto probatorio.
En la ilicitud del acto por contrario a la Constitución, tal ilicitud se comunica a los futuros actos que del inicial traen causa, ilicitud que por tanto no pude ser convalidada por diligencias posteriores. En cambio cuando el acto es irregular, como quiera que se desenvuelve dentro de lo que son infracciones de legalidad ordinaria, solo se origina la ineficacia del acto en sí y de lo que del mismo causalmente se derive, más sin obtaculizar futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios, dentro de lo que se viene diciendo, incluso de "sanar" aquel efecto negativo con la práctica de otras pruebas en la instrucción o en el plenario.
Quizás sean parecidos y análogos los efectos, más desde luego en el caso de infracción constitucional las consecuencias son más ámplias, más rígidas, más insolubles.
El motivo único interpuesto por el Fiscal ha de ser desestimado. La prueba de la intervención telefónica guarda una directa relación, como inicial causalización, con la autoinculpación de uno de los acusados o con la imputación que se hace en cuanto a otro y, por supuesto, respecto de la diligencia de registro llevada a cabo en el bar al principio referenciado.
Es así, pues, que debe asumirse el criterio seguido por los jueces de la Audiencia. Resulta extremadamente difícil sostener que las diligencias posteriores realizadas, antes mencionadas, no traen causa de las intervenciones telefónicas. Solo si se acude a suposiciones o presunciones inadmisibles, cabría afirmar tal desconexión. De las escuchas telefónicas se deriva lo preciso para acordar una entrada y registro y unas declaraciones que tuvieron lugar ya bajo la presión o conmoción psíquica que supone conocer los resultados de unas grabaciones o de unos registros.
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de abril de 1998 hace un estudio detallado sobre tal cuestión. Prescindiendo de las consecuencias a las que la citada resolución llega en el supuesto de caso concreto que examina, la resolución del debate se contrae a dos cuestiones interrelacionadas, el proceso con todas las garantías y la presunciòn de inocencia, en tanto la primera infracción puede no originar la vulneración de la presunción. El criterio asumido por la Audiencia no es irracional, ilógico ni arbitrario, siendo así que, conforme al mismo, en este caso la estimación del motivo, y la condena subsiguiente, implicaría la vulneración de normas esenciales del proceso de una parte, y la infracción del derecho a la presunción de inocencia de otra.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los recurridos Salvador, Alonso, Lorenzoy Gema, por delito contra la salud pública.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
