STS, 11 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 82/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados EmilioY Clementecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras: Sanz Peña y Díaz Solano, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número Doce de Málaga, instruyó sumario con el número 2 de 1992 contra otros y EmilioY Clementey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y tres dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS : De las actuaciones, análisis y valoración del conjunto de prueba practicada, se estima probado y expresamente así se declara qué, funcionarios adscritos al Servicio Central de Estupefacientes que venian realizando intensas investigaciones sobre el asentamiento de narcotraficantes, especialmente sudamericanos, en la Costa del sol, detectan el dia 18 de Diciembre de 1.991, la llegada a Málaga, en vuelo IB. 725, procedente de Madrid, adonde voló desde Argentina el dia anterior, del procesado súbdito norteamericano Emilio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, aunque pendiente de extradición a los Estados Unidos de América, por hechos análogos a los que se enjuician, el que viene acompañado de un inviduo de unos 60 años que no se ha indentificado, sospechándose que su desplazamiento responde a una operación de tráfico de cocaina, se monta un dispositivo de vigilancia al que inicialmente escapan ambos viajeros, ellos no obstante, se localizan en el Hotel Rincon-Sol, de Rincón de la Victoria, donde permanecen desde el 18 al 21 de Diciembre, ocupando la habitación NUM000, en que, se trasladan al Chalet sito en la URBANIZACIÓN000, DIRECCION000nº NUM001, que previamente habia alquilado a su propietario, Don Imanol. El dia 7 de Enero de 1.992, al atardecer recibe dicho procesado, la visita de dos personas que mas tarde son identificadas como los procesados ClementeY Lucas, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, y de nacionalidad Boliviana, residentes en Santa-Cruz (Bolivia), comprobándose se hospedan en el Hotel Riviera del Torremolinos, ocupando una misma habitación con el número 707, registrada a nombre del segundo, y a donde llegaron en la mañana del 7 de Enero, según referencias, junto con el también procesado súbdito Boliviano Paulino, mayor de edad, sin antecedentes penales, que ocupó la habitación NUM002. El día 8 de Enero sobre las 11 horas, estos tres sujetos y en un taxi, se trasladan a Rincón de la Victoria hospedándose Clementey Lucasen el Hotel Elimar, habitación NUM003, y Paulinoen el Hotel Rincón Sol, habitación NUM004. Sobre las 12'00 horas, del día 9, Clementey Lucasabandonar el Hotel dirigiéndose a un Supermercado sito a la entrada de la URBANIZACIÓN000, donde con numerosas bolsas de provisiones, se trasladan al chalet donde se halla Emilio; a la tarde del mismo día se suaviza el dispositivo de vigilancia ante la posibilidad de que se hubieran apercibido del mismo, dado realizaban numerosas extrañas salidas y entradas desde el chalet, dispositivo que vuelve a identificarse, mas tarde, al propio tiempo que se solicita de la Autoridad Judicial mandamiento para la entrada y registro del chalet de referencia, ante la evidente sospecha de que en su interior se ocultan sustancias estupefacientes.
Siendo las 0'20 horas del día 10 de Enero de 1.992, provisto del mandamiento Judicial correspondiente, el funcionario policial número NUM005llama a la puerta del chalet, saliendo a abrir Emilio, con una mascarilla colgando del cuello, observando dicho funcionario, además de un ambiente polvoriento, como en un pasillo frente a la puerta se hallaban Lucasy Clemente, trabajando en una mesa o banco portatil, siendo sorprendidos cuando el primero de ellos, con sierra mecánica cortaba una pieza cilíndrica sujeta en torno adherido al banco, siendo ayudado en la maniobra por el segundo; la pieza cilíndrica contenía polvo blanco que resultó ser cocaina; en el mismo banco otra pieza ya había sido vaciada; a ambos lados dos barreños de plástico a medio llenar donde recogían la cocaína. Ante la asistencia de la Secretaria del Juzgado de Instrucción número Doce de Málaga, se procede al registro del inmueble, en aquel momento solo ocupado por Emilio, Lucasy Clemente, y donde se intervienen 18 cilindros ya vacios, al fondo del pasillo 5 piezas mas sin vaciar, y en el garaje 34 motores acoplados aun sin manipular, 6 carcasas y otras más esparcidas de las que ya se habia extraido el producto, maquinaria para su extracción (martillo; taladros, sierra mecánica; llaves inglesas inglesas y de grifa); guantes de goma tres mascarillas; en la habitación al final del pasillo a la derecha, más herramientas, guantes de goma, dos mascarillas más, cuatro paquetes de bolsas de plástico, un peso color rojo, balanza marca "Choice", una Fax marca "Panasonic" y dinero en billetes americanos; en la habitación de la izquierda pasaportes, facturas de Hotel, tarjetas de embarque de vuelos diversos de Emilioy Lucas. En el salón libretas con anotaciones diversas, en una de ellas un dibujo indicando por donde se practica el corte de los cilindros; y en las carteras de uno y otro, billetes extranjeros y nacionales hasta la cifra de 571.582 pesetas. Se interviene la cocaina que tenían extraida con un peso de 9.250 gramos que unida a la extraida por la Policía en los cilindros cerrados, hace un total de 107.250 gramos del 85'74 por ciento de pureza con un valor en el mercado ilícito de 697.320.000 de pesetas. El acusado Paulino, mayor de edad y sin antecedentes, fue detenido en el Hotel Rincón-Sol donde se hospedaba, sin que se haya observado su presencia en el chalet donde se almacenaba la droga. No se ha podido determinar exactamente como fueron depositados los motores en el chalet, aunque parece ser descargaron de una furgoneta la tarde antes al registro, no constando por que medios y si por Aduana o subrepticiamente fueron introducidos en España como tampoco la persona o personas que realizaron la operación." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Emilio; Clemente, Y Lucas, como autores criminalmente responsale de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad a la pena de QUINCE AÑOS DE RECLUSION MENOR Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS a cada uno, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena privativa de libertad, y al pago de tres octavas partes de las costas procesales causadas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al inculpado Paulinodel delito contra la Salud Pública de que se le acusa, declarandose de oficio una octava parte de las costas producidas, y decretandose su inmediata libertad a cuyo fin se librará el oportuno mandamiento, al Director del Centro Penitenciario donde se encuentre.
Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Emilio, Clemente, LucasY Paulinodel delito de contrabando de que se les acusa, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en este proceso.
Se decreta el comiso de la droga, efectos, y dinero intervenidos a todo lo que se dará el destino legalmente establecido.
Comuníquese esta resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Dirección de la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se formalizaron recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Emilioy por infracción de Ley por el procesado Clementeque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I) La representación del procesado Emiliobasa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 nº 1º (conceptos predeterminantes del fallo) de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art.849 de la LECrm., por aplicación indebida del ar. 344, bis b) del Código penal.
Infracción de Ley, a tenor del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por violación del art. 16 del Código penal. CUARTO.- Por infracción de Ley, a tenor del nº 1º, del art. 849 de la LECrim., por violación del art. 3, párrafo segundo del Código penal. QUINTO.- Por aplicación indebida del art. 344, bis b) del CP., pero por el cauce y con expresa invocación del art. 5.4 de la LOPJ y en atención a la presunción de inocencia determinada por el art. 24.2 de la Constitución. SEXTO.- A tenor del mismo art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional cual es la presunción de inocencia impuesta por el art. 24.2 de la Norma Fundamental.
Gravita en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial.
II) La representación del procesado Clemente, basa su recurso igualmente en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al haberse infringido los principios de legalidad y seguridad jurídica, consagrados en el art. 9.3 de la Constitución, ya que para tan sensible aumento de pena no existen precisiones por el legislador y tal agravación representa un grave riesgo para la seguridad jurídica, como cualquier otra cláusula abierta. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., para denunciar la aplicación indebida del art. 344 bis b) del CP., circunstancia agravada de "extrema gravedad", por cuanto su fundamento, narrado en el expositivo primero de la citada sentencia no resulta ser mas que una reiteración de los argumentos utilizados para el fundamento de la aplicación del art. 344 bis a) 3º para la condena por un delito contra la salud pública de cantidad de notoria importancia, contraviniéndose el principio informador del derecho penal "non bis in idem". TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., para denunciar la indebida aplicación del art. 344 bis e) del Código penal, en lo referente al dinero intervenido, pues no ha de conceptuarse como ganancia al no ser distribuída la droga, por tanto, no encuadra en ninguno de los tres supuestos establecidos en dicho tipo penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 5 de los corrientes.
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QUEBRANTAMIENTO DE FORMA
El motivo inicial del recurso del acusado Emilio(único por quebrantamiento de forma), se apoya procesalmente en el tercer inciso del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECrim.) en relación con el artículo 142-2ª de la misma Ley procesal; estimando que existe predeterminación del fallo por la inserción en el relato fáctico de las expresiones de que el acusado estaba «pendiente de extradición a los Estados Unidos de América por hechos análogos a los que se enjuician>> y «que viene acompañado de un individuo de unos 60 años que no se ha identificado, sospechándose que su desplazamiento responde a una operación de tráfico de cocaína>>.
El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado como en su día pudo haber sido inadmitido en aplicación de los números 1º y 2º del artículo 885 de la LECrim. En efecto, y respectivamente:
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El primero de los sintagmas referidos refleja dos hechos, pero no dos hechos relevantes para la subsunción ; en tanto que la primera aserción ("pendiente de extradición") nada tiene que ver con los hechos a enjuiciar en esta causa y la segunda ("hechos análogos a los que se enjuician") nada afirma, sino que más bien hace implícita referencia a la acusación, pues referirse a enjuiciar no es realizar una afirmación apodíctica, como asegurar que existe un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones mínimas de una hipótesis normativa, que es lo que la doctrina de esta Sala (por todas, SS.TS., entre las más recientes, 107/1993, de 20 de enero, 1.456/1993, de 21 de junio, y 777/1995, de 13 de junio) entiende por hecho penalmente relevante para la subsunción al reflejar una tipicidad individualizada.
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La segunda dirección del motivo tampoco afirma nada en cuanto al tipo y la imputación de su autoría al ahora recurrente, sino que expresa un hecho también causalmente irrelevante para la subsunción cual el de que la policía judicial que inició la línea de investigación "sospechaba", y una sospecha es un hecho si se acredita existente aquélla, pero no uno relevante penalmente en tanto que nada afirma sobre la real existencia del supuesto fáctico típico ; por lo que no supone, como requiere la doctrina de esta Sala (Por todas, las recientes SS.TS 873/1995, de 12 de julio y 881/1995, de 11 de julio) una incidencia causal respecto al fallo, que es lo que en jurisprudencia continuada (Entre muchas, SS.TS. de 14 de febrero de 1986, 13 de marzo de 1987, 14 de abril de de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992) de esta Sala requiere para la existencia del vicio sentencial de predeterminación del fallo; por lo que este único motivo por quebrantamiento de forma debe ser desestimado.
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VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES
La eficacia irradiante del precepto contenido en el artículo 53.1 de la Constitución impone la alteración del orden sistemático elegido por los recurrentes y consiguientemente anteponer al examen de los motivos con sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim., el de los basados en el recurso del acusado Emilioen el artículo 5.4 de la LOPJ. que alegan la vulneración de derechos fundamentales; es decir, el motivo quinto, que alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, el sexto que alega idéntica vulneración por estimar que en la conducta del acusado no cabe apreciar dolo y el séptimo y octavo que respectivamente alegan, el primero de ellos,la ausencia de garantías procesales en cuanto a la ocupación de la sustancia escondida dentro de los motores y el segundo que alega la vulneración del art. 24.1 de la misma norma fundamental del ordenamiento jurídico en cuanto estima que la pena es desproporcionada pues el dolo en todo caso no abarcaría la totalidad de la sustancia. Tales motivos deben ser desestimados:
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Motivo quinto. Dicho motivo se basa en la falta de prueba sobre la no precisación de la forma en que la droga fué introducida en España y se extiende en consideraciones acerca del tipo especialmente agravado por la extrema gravedad; lo que obviamente es ajeno al espacio propio de la presunción de inocencia, que se extiende, conforme a la doctrina de esta Sala expresada entre muchas en la SS.TS. de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 1648/1994, de 30 de septiembre y 833/1995, de 3 de julio, a dos extremos fácticos:
la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal; y lo que en definitiva se alega en el motivo es un tema de tipificación, que como señala la jurisprudencia del TC. (STC. 195/1993, y las en ella citadas) es un tema ajeno a la presunción de inocencia y en todo caso se analizará, desde la perspectiva de la subsunción en esta resolución al examinar el motivo segundo de este recurso y los motivos segundo y tercero del interpuesto por el correcurrente.
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Motivo sexto. Este motivo alega también la vulneración de la presunción indicada estimando que no existía el dolo en la conducta del recurrente. Dicho motivo también carece de todo fundamento y debe ser desestimado por aplicación del art. 885-1º de la indicada Ley procesal en tanto la inferencia del tribunal de instancia se basa en sólida prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios y una vez más ha de recordarse que tanto la jurisprudencia del TC como la de esta Sala han declarado reiteradamente que una cosa es el vacio probatorio propio de la presunción de inocencia y otra, muy distinta, es la valoración subjetiva de la prueba que haga el recurrente pretendiendo sustituir al tribunal de instancia en el ejercicio de las facultades que privativamente le confieren los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.
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Motivo séptimo. Dicho motivo se apoya en la alegación de falta de control judicial sobre la comprobación de la droga existente en el resto de los motores que se ocuparon; y como los anteriores motivos debe ser desestimado por cuanto, con independencia de que la diligencia se practicó con intervención autenticadora del Secretario del Juzgado, al que el artículo 281.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye la plenitud de la fe pública judicial sin precisión de la adición representada por testigos asistentes al acto; lo cierto es que en el juicio oral prestaron declaración como testigos con arreglo a los artículos 297 y 717 de la LECrim. los policias nacionales números NUM006,NUM007y NUM008; y tales declaraciones constituyen también al estar prestadas con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación prueba de cargo suficiente conforme a la doctrina de la sentencia del TC. 303/1993 y una constante y casi cotidiana doctrina jurisprudencial de esta Sala. (Por todas, SS.TS., por citar sólo recientes, 267/1995, de 28 de febrero, 1.091/1995, de 6 de noviembre, y 1.231/1995, de 28 de noviembre).
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Motivo octavo. En él se alega la desproporción de la pena impuesta al no poderse imputar al recurrente a efectos punitivos la totalidad de la droga ocupada. La falta absoluta de fundamento de este motivo dimana de la desestimación de los anteriores, por lo que resulta aplicable para rechazarlo el precepto contenido en el artículo 884-3º de la tantas veces citada Ley procesal.
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EL TIPO ESPECIALMENTE AGRAVADO POR LA "EXTREMA GRAVEDAD"
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La aplicación por parte de la sentencia de instancia del subtipo especialmente agravado previsto en el artículo 344 bis b) del Código penal es combatido por los recurrentes en dos direcciones:
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Por el correcurrente Clementeen el motivo primero, procesalmente apoyado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios de seguridad jurídica y de legalidad respectivamente establecidos en los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución. b) Por ambos recurrentes en el segundo de los motivos de cada recurso, con sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, matizándose en el recurso de Clementeque tal aplicación vulneraría el principio constitucional de "non bis in idem". Las cuestiones son distintas --e importantes-- y deben ser analizadas separada y sucesivamente.
El tema de la posible vulneración de los principios de seguridad o certeza jurídicos y del de legalidad (precisión de la "lex certa" ha sido contemplado en la reciente S.TS. 791/1995, de 19 de junio, que expresa que el concepto "extrema gravedad es indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal; lo que exige una interpretación muy cuidadosa que debe partir de las siguientes precisiones conforme a dicha S. y otras también muy recientes:
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No es suficiente por sí solo el dato de la cantidad (SS.TS. de 17 de julio de 1993, 21 de abril de 1994, 1.889/1994, de 31 de octubre); aunque sí sea un primer y necesario punto de partida en aquellos casos en que, como señala la reciente S.TS. 358/1995, de 14 de marzo, las circunstancias objetiva y subjetiva del hecho superen lo que según la expreriencia permitan deducir un especial merecimiento de pena superior a la imponible por la simple aplicación de la "notoria importancia".
En este sentido será preciso comparar el umbral fijado como mínimo por la jurisprudencia para la droga de que se trate y la ocupada en el caso concreto. De existir una enorme desproporción entre ambos términos será de aplicar, sin incurrir en vulneración del "non bis in idem", la segunda agravación específica.
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No cabe distinguir a estos efectos entre drogas "duras" y las que no afectan gravemente a la salud, aunque naturalmente las cifras diverjan según la naturaleza de cada sustancia. Y así lo estimó el Pleno de esta Sala en sesión de 27 de abril último.
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Otro criterio puede ser,como señala la citada S.TS. 791/1995, el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, en cuanto muestren una especial destreza para la ocultación.
Consecuentemente, con tales parámetros no se vulneran los principios de legalidad y del "non bis in idem" (el relieve constitucional del segundo ha sido admitido por las SS.TC, entre otras, 2/1981, 159/1985, 66/1986 y 122/1990) pues no sólo el criterio cuantitativo no es el exclusivo (como se indicó), sino que la doble agravación responde con corrección a las exigencias del principio de proporcionalidad de la pena, ya para el contenido del injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar la extensión de la pena a imponer como, para el supuesto de la reincidencia señala, la esencial S.TC. (Pleno) 150/1991, de 4 de julio.
Y en este caso la notoria diferencia que para el concepto de notoria importancia respecto a la cocaína señala la jurisprudencia de esta Sala (120 gramos) y la sustancia ocupada (107.250 gramos): es decir, casi cien veces superior a tal límite; el grado de pureza de la sustancia (85'4 por ciento) y la forma sofisticada de ocultación en cilindros de motores abonan la procedencia de, reputando existente este subtipo de "extrema gravedad", desestimar estos motivos.
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COMPLICIDAD, FRUSTRACION Y COMISO
El motivo tercero del recurso del procesado Emiliose residencia en el artículo 849-1º de la Ley procesal y alega una supuesta vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 16 del Código penal. Dicho motivo debe ser desestimado como en su momento pudo y aun debió ser inadmitido en aplicación de los números 1º y 2º del artículo 885 de la LECrim., pues es constante la doctrina de esta Sala (por todas, SS.TS. de 9 de julio de 1987, 30 de mayo de 1991, 14 de abril de 1992, 2.937/1993, de 21 de febrero, 1.995/1994, de 11 de noviembre, 210/1995, de 14 de febrero y 768/1995, de 14 de junio) en orden a que la pluralidad de comportamientos previstos en el tipo hace inviable por lo general (salvo supuestos raros de cooperación mínima) la apreciación de existencia de formas participativas distintas a la autoría.
El mismo destino adverso ha de tener el tercer motivo del recurso de dicho procesado Emilio, que en la misma sede rituaria alega una supuesta vulneración por falta de aplicación del artículo 3-2 del Código penal. Es también constante la jurisprudencia de esta Sala (Por todas, SS.TS. 967/1993, de 28 de abril, 586/1994, de 17 de marzo, y 493/1995, de 1 de abril) en orden a que cuando existe posesión de la droga es imposible en este tipo penal de resultado cortado y consumación anticipada apreciar la existencia de formas imperfectas de ejecución: sólo excepcionalmente (SS.TS. de 21 de marzo de 1985 y 3 de junio de 1986) viable en casos en que el acusado no llega a tener la disponibilidad de la droga.
El tercer y último motivo del recurso del coprocesado Clemente, con apoyo en el reiteradamente expresado artículo 849-1º de la Ley procesal alega una supuesta vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 344 bis e) del Código penal. El motivo debe ser estimado. El referido artículo 849-1º de la Ley procesal, en relación con el 142 de la misma, *parte de la premisa de que la subsunción ha de hacerse con arreglo a los hechos expresa y terminantemente declarados probados en la sentencia ; y en este caso ninguna afirmación contiene el relato fáctico que permita atribuir a la posesión del dinero aprehendido a los procesados uno de los orígenes que prevé la norma sustantiva de dicho artículo 344 bis e). Consecuentemente debe estimarse el motivo con extensión por aplicación del artículo 903 de la Ley procesal a los acusados no recurrentes; aunque obviamente el tribunal sentenciador haya de acordar lo oportuno en aplicación del artículo 589 y concordantes de tal Ley y las medidas oportunas para asegurar las responsabilidades previstas en el artículo 111-5º del Código penal. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION estimando el motivo tercero del interpuesto por infracción de Ley por el procesado Clemente, haciendolo extensivo al coprocesado Emilio; desestimando los restantes motivos, tanto los del recurso interpuesto por la representación del acusado Emilio,, como los restantes de Clemente, interpuestos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y tres en causa seguida a los mismos y otros por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamso y anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, con el número 2 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delito de contra la salud pública, contra otros y los procesados Emilio, titular del pasaporte de los EE.UU. de América número NUM009, expedido en Miami el 14 de junio de 1984, natural de Florida (U.S.A.) hijo de Juany de Irene, no consta su estado, nacido el 14 de enero de 1942, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de enero de 1992; y contra Clemente, titular del pasaporte de la República de Bolivia número NUM010, natural de Cochabamba-Cercado (Bolivia), vecino de Santa Cruz (Bolivia), hijo de Carlos Daniely de Estela, casado, nacido el 17 de enero dce 1953, comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta informe de conducta, declarado insolvente y en prisión provisional desde el 11 de enero de 1992, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
Declaramos expresa y terminantemente probado que no consta que el dinero ocupado a los acusados provenga de operaciones de venta de coaina ni que haya servido para financiar tales actividades.
. PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no contradigan los de la presente.
Por lo expresado en el octavo fundamento de la precedente sentencia de casación procede dejar sin efecto la pena de comiso impuesta.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos --sin perjuicio de su afección a responsabilidades civiles-- dejar sin efecto, en cuanto al dinero ocupado, la pena de comiso impuesta a los procesados; manteniendo la subsistencia de dicha pena respecto de los instrumentos y sustancia aprehendidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
