STS, 15 de Junio de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Junio 1998 |
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende con el núm. 2071/97, interpuesto por la representación procesal de Marcelina, contra la sentencia de 26 de Septiembre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm. 5/97 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de los de Madrid, en la que se condenó a Marcelinacomo autora responsable de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 5.000.000 de pesetas por el primero de los delitos y de seis meses de prisión y multa de 1.000.000 de pesetas por el segundo, habiendo sido partes la recurrente representada por la Procuradora Dña.Pilar García Gutiérrez y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 26 de los de Madrid incoó diligencias previas con el núm. 1584/97, después convertidas en el Sumario núm. 5/97, en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público el día 25 de Septiembre de 1.997, dictó Sentencia el día siguiente en la que condenó a Marcelinacomo autora responsable de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 5.000.000 de pesetas por el primero de los delitos y de seis meses de prisión y multa de 1.000.000 de pesetas por el segundo.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las 13 horas del día 15 de Marzo de 1.997, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia nª 6790, procedente de Caracas (Venezuela) la procesada Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales portando como equipaje una bolsa de lona que sometida a reconocimiento de la Sala de Aduanas por los guardias civiles de servicio en la misma se apreció que en su interior contenía 2 pares de zapatillas, un bote de laca, un bote de espuma de afeitar, un bolso de señora, una nevera de plástico y una figura de cerámica las cuales tenían dobles fondos en las que se ocultó una sustancia en polvo cuyo contenido resultó se cocaína con un peso de 2.398,2 grs. y una riqueza del 79'3%, sustancia que la procesada portaba para entregarla en España a terceras personas a cambio de una cantidad de dinero que se le iba a entregar, habiéndosele facilitado para gastos de viaje la cantidad de 823 dólares USA que le fueron intervenidos. La procesada era también portadora de un billete de vuelo de la Compañía Iberia nº NUM000con itinerario Caracas-Madrid-Caracas."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de la acusada, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la misma, teniéndose por preparado en Auto de 17 de Octubre de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hicieren uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de Enero de 1.998, la Procuradora de los Tribunales Dña.Pilar García Gutiérrez, en nombre y representación de Marcelina, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 369.3 CP. Segundo, por infracción de ley, al amparo del mismo precepto procesal, por aplicación indebida del art. 21.5 CP.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 24 de Febrero de 1.998, evacuó el trámite que se le había conferido, y, por las razones que adujo, interesó la desestimación del recurso.
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- Por Providencia de 17 de Abril de 1.998 se tuvo el recurso por admitido y concluso. Y por otra de 21 de Mayo se señaló para deliberación y fallo el día 4 de Junio de 1.998, dicho día la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- El primer motivo del recurso, por infracción de ley y residenciado en el art. 849.1º LECr, denuncia una pretendida infracción del art. 369.3º CP por haber sido subsumida la conducta de la recurrente en el tipo agravado de tráfico de drogas estupefacientes que se produce cuando el objeto del delito es una cantidad de notoria importancia. El rechazo del motivo es tan inevitable como escasamente necesitado de argumentación. Basta recordar que la cocaína transportada por la recurrente ascendía a 2.398,2 gramos y que el límite de la notoria importancia, tratándose de dicha sustancia, está fijado por la jurisprudencia de esta Sala en torno a los 120 gramos, para descartar que el motivo tenga la menor posibilidad de éxito. El hecho de que la riqueza en cocaína base de la sustancia aprehendida fuese del 79,3% rebaja la cantidad a tener en cuenta, a efectos de la aplicación del tipo agravado, a 1.789,08 gramos pero en todo caso la notoria importancia de la misma está fuera de duda.
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- En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, se denuncia la inaplicación del art. 21.5º CP por entender la recurrente que debió serle aplicada en la instancia la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades. Con independencia de que en el nº 5º del art. 21 CP no se prevé la atenuante invocada sino la de reparación del daño, es evidente que también este motivo carece de todo fundamento y consistencia suasoria. En primer lugar -y ello es ya más que suficiente a la luz del art.884.3º LECr- porque en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no existe el menor apoyo para la atenuante en cuestión. Y en segundo lugar, a mayor abundamiento, porque, como se razona en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, es necesario que la confesión se realice antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se dirige contra él, y en el caso que da origen a este recurso, ni la recurrente se anticipó con su confesión a la actuación policial y judicial, ni hizo después una declaración plenamente inculpatoria. El hecho de que, en la declaración indagatoria, facilitase un número de teléfono de Colombia que correspondería a la persona que en aquél país le facilitó la droga, no puede en modo alguno ser asimilado al que sirve de presupuesto legal a la circunstancia atenuante que se dice indebidamente implicada. A lo que no es ocioso añadir que, como subraya el Ministerio Fiscal, la imposible apreciación de dicha circunstancia carecería de toda practicidad porque la pena correspondiente al delito cometido ya ha sido impuesta por el Tribunal "a quo" en su grado mínimo. También este motivo, en consecuencia, debe ser rechazado lo que forzosamente conlleva la desestimación del recurso.
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- La recurrente no ha impugnado el particular de la Sentencia de instancia en que se le ha condenado por un delito de contrabando. No obstante su aquietamiento con la condena por el mencionado delito, ningún motivo plausible existe para que, en trance de resolver este recurso y no habiendo adquirido aún firmeza la sentencia de instancia impugnada, no apliquemos la doctrina mantenida por esta Sala desde hace meses, en que ha sido sustituido el criterio de concurso ideal de delitos por el de concurso de normas cuando un hecho debe ser considerado al mismo tiempo delito de tráfico de drogas y de contrabando. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 1.997, seguida por la de 10 del mismo mes y otras muchas, entre las que cabe citar las de 22 de Enero de 1.998 y 6 de Febrero de 1.998, ha supuesto un giro radical en el enfoque de la cuestión. Dícese en la primera de las mencionadas Sentencias, que el nuevo CP de 1.995 ha creado una nueva situación - que demanda una respuesta judicial igualmente nueva- dada la modificación operada en el sistema de penas y en las reglas de su ejecución. Una modificación que comporta, por lo pronto, una considerable intensificación del rigor penal con que se contempla el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del CP. Considera dicha resolución que, en atención al principio de proporcionalidad, ha de entenderse que la concurrencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando sólo ha de dar lugar a un concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art.8 del CP -según la cual "el precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"- y no a un concurso ideal, como anteriormente se mantenía, toda vez que la aplicación en la actualidad de las reglas del art. 77 del CP, a dicho concurso referidas, determinaría la imposición de penas tan elevadas que parece lo más prudente entender que se ha incluido por el legislador, en las penas con que se amenaza el delito de tráfico, el "plus de antijuricidad" a que aludían algunas Sentencias todavía recientes a propósito de la conexión de dicho delito con el de contrabando. El criterio que se acaba de exponer no significa que el único injusto perpetrado cuando la actividad de contrabando recae sobre drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos sea el propio del tráfico de drogas, puesto que indudablemente existe el injusto típico creado con los arts. 2º.1.d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Lo que ocurre es que, de acuerdo con los razonamientos precedentes, debe interpretarse que, en los casos a que nos referimos, el injusto del delito de contrabando está comprendido y, por consiguiente, absorvido por el del delito más gravemente penado de tráfico de drogas.
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- Cuando la recurrente expuso su voluntad impugnativa desconocía seguramente la que ya puede considerarse una doctrina consolidada de esta Sala, por lo que es legítimo suponer que su silencio sobre la condena por el delito de contrabando respondió a su convicción de que un eventual reproche casacional estaba destinado a fracasar. Pero, como ya hemos adelantado, no existe motivo razonable alguno para que la respuesta de esta Sala al recurso que ahora resolvemos haga abstracción o ignore la nueva orientación de nuestra jurisprudencia. Antes al contrario, existen poderosas razones -que ha puesto de relieve la Sentencia de 22 de Diciembre de 1.997- para que, yendo más allá de lo postulado en los dos motivos de impugnación, dejemos sin efecto, una vez hayamos casado la Sentencia recurrida, la condena de la recurrente por un delito de contrabando: así lo demandan las exigencias del principio constitucional de igualdad, las que pueden derivarse del principio "pro reo" y las no menos atendibles que entroncan con el principio de economía procesal "reacio a remisiones exigentes de eventuales y posteriores trámites revisorios y favorable a la resolución actual de una cuestión que goza ya de antecedente jurisprudencial". Procede, pues, que estimemos parcialmente el recurso y que en la segunda Sentencia que a continuación se dictará, apliquemos la nueva doctrina tantas veces mencionada.III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Marcelinacontra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Sumario núm. 5/97 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid, en la que fue condenada como autora de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha Sentencia, en el particular relativo al delito de contrabando, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho y declarándose de oficio las costas de este recurso. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el Sumario núm. 5/97 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid seguido contra Marcelina, nacida el 24-11-1.949, hija de Carlos Antonioy de Montserrat, natural de Venezuela y vecina de Venezuela, se dictó Sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid el día 26 de Septiembre de 1.997, en que se condenó a Marcelinacomo autora responsable de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 5.000.000 de pesetas por el primero de los delitos y de seis meses de prisión y multa de 1.000.000 de pesetas por el segundo, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha, por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados mencionados al margen y bajo la misma Ponencia han dictado segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES
Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia.
Se reproducen e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia
En consecuenciaIII.
Que debemos condenar y condenamos a la procesada Marcelina, como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de cinco millones de pesetas, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, y debemos absolverla y la absolvemos del delito de contrabando de que venía acusada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en el fallo de la sentencia parcialmente casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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