STS 1737/2000, 15 de Noviembre de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de Granadilla de Abona, instruyó Sumario Nº 3/98 contra Daniel-Horacio B.V. y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha veintiocho de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: El dos de marzo de 1.998, sobre las ocho horas, llegó al Aeropuerto Reina Sofía el acusado ARMANDO G.C., mayor de edad y sin antecedentes penales, el que traía en su estómago 91 bolsitas que contenían hasta un total de 873,6 gramos de cocaína con una pureza del 74,79 %. Cuando en el Aeropuerto es interpelado por la Policía sobre el motivo de venir a España y cuales iban a ser sus actividades, se presta a colaborar y acepta voluntariamente ser sometido, en alguna Clínica Médica, a una prueba radiológica en función de si traía en el cuerpo algún objeto de ilícito comercio, acompañado por la Policía a la Clínica se le hace una radiografía y se detectan en el estómago las indicadas 91 bolsitas, en cuyo momento reconoce que se trata de cocaína y manifiesta, este acusado, que quiere colaborar con el objeto de descubrir las personas a quienes iba destinada la sustancia, participando los teléfonos a los que habría de llamarse, iniciándose así el correspondiente dispositivo de vigilancia en el Hotel Melia D.P.D.L.C. y en el Hotel M.D.S.I. a donde se traslada después, lugar en el que el indicado procesado contactó con los otros dos acusados, MARIA NANCY V.V. y DANIEL HORACIO B. (sic) V., mayores de edad y sin antecedentes penales, los que después de diversas llamadas telefónicas, a un teléfono móvil de María Nancy, se trasladaron a este último lugar en el vehículo T. al obj eto de recoger tal sustancia".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados ARMANDO G.C., en el que concurre la atenuante analógica con la colaboración, y a MARIA NANCY V.V. Y DANIEL HORACIO B.

(sic) V., en estos no concurren circunstancias, como autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia gravemente perjudicial para la salud del artículo 368, con la agravante específica de ser cantidad de notoria importancia, número 3 del artículo 369 por el que les acusó el Ministerio Fiscal, a Armando a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión y a los otros dos acusados a DIEZ AÑOS de prisión y a los tres a la multa de CUARENTA Y CUATRO MILLONES de pesetas y a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo al acusado Armando y a la de inhabilitación absoluta a los otros dos acusados durante el tiempo de la condena y al pago de las costas devengadas por iguales partes, acordándose la destrucción de las sustancias. Para el cumplimiento de la pena que se impone se abona a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad civil".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de DANIEL-HORACIO B.V. y de MARIA NANCY V.V., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE DANIEL-HORACIO B.V.: PRIMERO.- Por infracción de ley, acogido al número 1º del artículo 849 LECrim., por violación, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución, con vulneración del derecho fundamental de no indefensión, en relación con el artículo 520.2 LECrim., pues de los hechos probados se deduce que quien portaba la droga se sometió a una prueba radiológica desconociendo la legislación española y sus derechos de presunción de inocencia y de no indefensión. SEGUNDO.- Por infracción de ley, acogido al número 1º del artículo 849 LECrim., por violación, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución, con vulneración del derecho fundamental de no indefensión, en relación con el artículo 520.4 LECrim., pues de los hechos probados se deduce que el condenado estuvo colaborando con la policía estando ya detenido y sin que hubiese sido asistido de letrado. TERCERO.- Por infracción de ley, acogido al número 2º del artículo 849 LECrim., por error en la valoración de la prueba al determinar como hecho probado que fueron los otros dos condenados quienes le pidieron a Armando que se trasladara del hotel D.P.D.L.C. a otro del sur de la isla cuando en realidad quienes lo decidieron fue la policía; que Armando contactó con los otros dos condenados cuando sólo fue con la condenada María Nancy V.V.; y que los objetos encontrados en el domicilio de estos condenados probaba el destino final de tráfico y no de consumo. CUARTO.- Por infracción de ley, acogido al número 2º del artículo 849 LECrim., por error en la valoración de la prueba al condenar como autor a Daniel Horacio B.V. sin existir prueba de cargo que demuestren su autoría a la vista del Sumario y de las declaraciones prestadas en el juicio oral. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, acogido al número 1º del artículo 850 LECrim., en relación con los artículos 718, 719 y 730 LECrim., al haber denegado la presencia de la testigo Inés O.O.T. al acto del juicio oral alegando que se encontraba en el extranjero y sin que se realizara la más mínima actividad encaminada a la localización de la citada testigo. II.- RECURSO DE MARIA NANCY V.V.: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la defensa y a la asistencia letrada. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. TERCERO. Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16.1º y 62 del Código Penal.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de noviembre de 2000.

RECURSO DE DANIEL HORACIO B.V..

PRIMERO.- Formaliza cinco motivos de casación. Vamos a anteponer al examen de los cuatro primeros el del quinto, que lo es por quebrantamiento de forma (artículos 901 bis a) y bis b), ambos LECrim) del artículo 850.1 del mismo Texto, en relación con los artículos 718, 719 y 730 LECrim., "al haber denegado la presencia de la testigo Inés O.O.T. al acto del juicio oral alegando que se encontraba en el extranjero y sin que realizara la más mínima actividad encaminada a la localización de la citada testigo" (sic).

La vía casacional mencionada se refiere a la denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional interesó la comparecencia al acto del juicio oral de la testigo mencionada. La defensa del hoy recurrente en igual trámite se adhirió genéricamente a las propuestas por la acusación pública "aunque después lo renuncie". La Sala declaró la pertinencia de los medios propuestos, entre ellos la testifical, acordando la citación de los testigos, librando los despachos correspondientes. Figura sin foliar en el rollo de Sala fax remitido a la Audiencia por la Policía Local del Ayuntamiento de Arona en el que se hace constar que personados en el domicilio de la testigo "resultó desconocido sin más datos". Suspendido el juicio, posteriormente se vuelve a remitir fax urgente al Jefe de la Policía Local mencionada reiterando una nueva citación, la que tampoco pudo llevarse a la práctica. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia se hace constar que dicha testigo, ciudadana colombiana, "no pudo ser citada al juicio oral por ausentarse del país". Examinada el acta del juicio oral, llamada no comparece, sin que en dicho momento se solicite la suspensión de la vista. Al final de la misma "ante la incomparecencia de varios testigos el Ministerio Fiscal interesa la continuación", añadiéndose que "las defensas interesan igualmente la continuación de la vista, haciendo constar la defensa de B.V. que no se tenga en cuenta la declaración de la testigo Inés Ofelia Taborno al no haber venido a ratificarla a esta Sala haciendo constar protesta en el caso de que sea tenida en cuenta" (sic). El Ministerio Fiscal interesa la lectura de su declaración sumarial (folios 130 y 131), haciéndose así.

Del anterior relato procesal se desprende en rigor que más que el quebrantamiento de forma denunciado lo que se acusa por el recurrente es la infracción de precepto constitucional en su manifestación relativa a la presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 C.E. en relación con el 5.4 L.O.P.J.). Se sostiene la infracción del artículo 730 LECrim en la medida que no concurre el supuesto para su aplicación, es decir, la testigo pudo acudir al acto del juicio oral y no lo hizo, de forma que la actividad probatoria desplegada mediante la lectura de su testimonio no está constituida por un auténtico acto de prueba.

En cualquier caso el motivo debe ser desestimado.

Como señala la S.T.C. 41/1991, de 25/2, fundamento jurídico segundo, la doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el Sumario (como es el caso) no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o rep roducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 LECrim, vía que permitirá al Tribunal conforme al artículo 726 LECrim tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo consistente en tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma el principio de contradicción (S.T.S. 3/11/00). La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 730 LECrim., desde luego excepcionalmente, en los casos de fallecimiento del testigo, o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal (como es el caso) y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible su localización por desconocer su paradero (S.S.T.S. de 25/9/95, 18/2/97 o 16/2/98).

Es aplicable la anterior doctrina al caso presente. La testigo declara ante el Instructor, entonces como coimputada, con las formalidades legales. No se evidencia reserva alguna derivada de posible relaciones, malquerencia o enemistad entre la misma y el hoy recurrente. La Policía Local realiza las gestiones mínimas y suficientes para concluir en el desconocido paradero de la testigo. La Sala provincial, teniendo en cuenta la nacionalidad colombiana de aquélla, entiende razonablemente que está fuera de su jurisdicción a los efectos de compeler su comparecencia al acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos deben ser objeto de tratamiento conjunto pues, por la misma vía casacional, artículo 849.1 LECrim en relación con el 5.4 L.O.P.J., se denuncia vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la proscripción de la indefensión, con cita del artículo 520.2 y 4 LECrim.

Se trata de acusar la vulneración de los derechos fundamentales de un coimputado, que se ha aquietado con la sentencia, deduciendo que la obtención de evidencias de cargo, como es la existencia de la droga dentro de su organismo, fue obtenida con infracción de dichos derechos, defensa y asistencia letrada.

Con independencia de la discutible legitimación del hoy recurrente, la argumentación sostenida en el desarrollo de ambos motivos formalizados, cae por su base si tenemos en cuenta la doctrina ya consolidada de esta Sala en relación con la licitud de las exploraciones radiológicas a las que voluntariamente se somete el posteriormente imputado en el trámite aduanero. Así, sólo cuando se detecta la existencia de la sustancia prohibida dentro de su organismo cabe hablar de imputación del delito y consiguiente exigencia de cumplimiento de los derechos reconocidos al detenido en el artículo 17.3 C.E..

En el desarrollo del motivo se cita específicamente la S. de este Alto Tribunal de 9/10/98. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la fecha indicada, por acuerdo de Sala General de 5/2/99, se fija como doctrina de ésta que "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos". Es el caso controvertido (S.S.T.S., entre muchas, de 8 y 24/4/00). Frente a lo aducido por el recurrente, es cierto que la Sala General no tiene naturaleza jurisdiccional (artículo 197 L.O.P.J.) sino ex artículo 264 del mismo Texto tiene como finalidad la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales. Lo que sucede es que la doctrina emanada de la misma se incorpora con valor de Jurisprudencia en sede jurisdiccional (ver las S.S. citadas).

Por lo que hace específicamente a la asistencia letrada y la denuncia de su ausencia mientras realizaba el ya detenido actos de colaboración con la Policía, debemos señalar que el artículo 520.2.c), determina que todo detenido será informado del derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales "de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", refiriéndose el apartado 4.2, también del artículo 520 LECrim., "a la práctica de la declaración o del reconocimiento de aquél". Pues bien, ciertamente el indicado precepto, modificado por la Ley Orgánica 14/1983 de 12/12 en desarrollo del artículo 17.3 C.E., no exige la presencia de Letrado en la diligencia controvertida, cuya naturaleza no equivale a "una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos", es decir, en relación con los actos de imputación a terceros por parte del detenido no es precisa la asistencia letrada que se predica de los propios.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO.- También los dos restantes motivos, tercero y cuarto, pueden ser objeto de tratamiento conjunto. Por la vía del número 2º del artículo 849 LECrim se denuncia error en la valoración de la prueba, sin que en rigor se designen documentos con relevancia casacional a efectos de deducir dicho error. Dirigiéndose más bien la denuncia a desvirtuar la existencia de prueba de cargo (presunción de inocencia).

En relación con el primero (tercero de los motivos formalizados), porque la cita de los folios que consigna en su desarrollo (7, 9, 19, 44 y 57) se refieren a diligencias de investigación propias del atestado y al acta de entrada y registro. Las primeras constituyen precisamente objeto de la prueba practicada en el acto del juicio oral y en cuanto a la diligencia citada en segundo lugar, aún admitiendo el carácter objetivo de determinados hallazgos, ello no implica que no concurran otros medios probatorios que contradigan lo anterior.

Por lo que hace al cuarto de los motivos, en el fundamento jurídico segundo se menciona y motiva suficientemente el contenido incriminatorio para el acusado de la prueba practicada, incluyendo las declaraciones sumariales leídas en el acto del juicio oral, lo que también cierra la estimación del pretendido error.

Ambos motivos devienen igualmente improsperables.

RECURSO DE MARIA NANCY V.V..

CUARTO.- El primero de los motivos, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 C.E., por entender vulnerado el derecho constitucional a la defensa y asistencia Letrada.

Debe señalarse que dicha vulneración se refiere a los derechos del coacusado no recurrente, reproduciendo sustancialmente en su extracto y desarrollo lo ya argüido por el anterior recurrente en sus motivos primero y segundo de casación, y siendo ello así debemos dar por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento precedente segundo, lo que conlleva sin más a la desestimación del motivo.

QUINTO.- El ordinal segundo, también por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., entiende vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la recurrente (artículo 24.2 C.E.).

El motivo es subsidiario del anterior por cuanto parte de que la nulidad de la prueba radiológica practicada al coacusado conllevaría la de la totalidad de las restantes diligencias y pruebas practicadas en los autos, consecuencia de la conexión de antijuricidad, con repercusión en la prueba de cargo tenida en cuenta por la Sala. Sin embargo, la desestimación de la base del razonamiento, constituida por la desestimación del motivo anterior, lógicamente determina la improsperabilidad del presente.

SEXTO.- El tercer motivo, por infracción de ley ordinaria, se articula al amparo del artículo 849.1 LECrim., denunciando inaplicación de los artículos 16.1 y 62 C.P..

En su desarrollo se argumenta que "si bien la acusada tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada antes de comenzar, dado que la Policía ya había aprehendido la droga al detener a otro acusado, y la detuvieron sin que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, aún potencial, de la droga intervenida, que no estuvo en su posesión, ni mediata ni inmediata". Añade que su intervención se produce después de la introducción de la droga en España y que fue requerida de manera ocasional su colaboración, secundaria y meramente accesoria, por un tercero.

La zona intermedia entre la preparación y ejecución del delito se configura como tentativa en el artículo 16.1 C.P. 1995, que abandona el doble estadio anterior donde también se incluía la frustración, aunque es susceptible de individualización el grado de ejecución alcanzado en esta fase ex artículo 62 C.P. que prevé la imposición de la pena inferior en uno o dos grados teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Así tenemos que es tentativa tanto la ejecución parcial como completa de los actos que objetivamente deberían producir el resultado típico, mediante la realización de hechos exteriores, y sin embargo aquél no llega a producirse por causas independientes de la voluntad del autor. A está distinción puede superponerse, desde la óptica del desistimiento voluntario del sujeto (artículo 16.2 C.P.), la tentativa inacabada, cuando el sujeto no lleva a cabo todos los actos de ejecución que le corresponden, y la acabada, supuesto en el que el agente ha cumplido y te rminado su parte en la ejecución del delito.

Pues bien, la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación o agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 C.P., razón por la cual sólo excepcionalmente se admite en estos casos la existencia de estados intermedios de ejecución, es decir, de tentativa.

La Jurisprudencia de esta Sala es constante y regular en este sentido (S.S.T.S. de 8/7/98, 21/6/99, 20/3 y 14/9/00, y las citadas en las mismas, entre otras muchas). Así, la citada en último lugar, con referencia expresa a la de 11/11/99, recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala "ha afirmado reiteradamente que el delito de tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada por tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere un resultado más allá de la conducta típica definida, por lo demás, en términos sumamente amplios en el artículo 368 C.P., de tal modo que sólo en casos excepcionales se han admitido formas imperfectas de ejecución", admitiendo que en los supuestos de envío de droga el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio previo entre remitente y destinatario. La de 20/3/00 se refiere a la dificultad que entraña desplazar la consumación cuando se trate de acciones dirigidas a acercar la droga al consumidor subsumibles en los verbos rectores de "promover", "facilitar" o "favorecer

" el consumo de estupefacientes empleado por el artículo 368 C.P.. Basta pues el acuerdo entre las partes implicadas para admitir una disponibilidad relevante por parte del receptor de la sustancia, posesión mediata suficiente que entraña la relevancia penal consistente en el propio tráfico a través de alguna de las manifestaciones descritas en el tipo (ver específicamente la S. de 8/7/98). La S.T.S. de 3/3/99, citada y transcrita parcialmente en el desarrollo del motivo, no contradice en rigor lo anterior cuando se refiere (fundamento jurídico quinto, octavo párrafo) a que la consumación se produce en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífica, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma.

A la vista de lo anterior, sólo cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando la colaboración del acusado es secundaria o accesoria, sin haber intervenido en la operación de traslado o introducción concertada previamente y sin que tampoco se trate del destinatario de la mercancía, siempre y cuando no vaya a desarrollar acciones de distribución o tráfico posterior de la misma, pues en este caso su papel alcanza autonomía propia.

El cauce casacional elegido obliga al respeto absoluto de los hechos probados, cualquiera que sea el lugar de la sentencia donde se constaten. En el hecho probado se afirma que el coacusado no recurrente " contactó con los otros dos acusados ......, los que después de diversas llamadas telefónicas, a un teléfono móvil de María Nancy, se trasladaron a este último lugar ..... al objeto de recoger tal sustancia". En el fundamento de derecho segundo, también se afirma, en relación con la actividad desplegada por los hoy correcurrentes, que fueron a recoger la cocaína, "ya fuese para vender en Tenerife o trasladar a Barcelona ......

". Igualmente se dice que los citados coacusados "lo primero que hicieron fue preguntar a Armando si había evacuado ya la mercancía ....". El relato fáctico no permite deducir que se trate de una colaboración meramente secundaria o accesoria, aún cuando no fuesen en principio los destinatarios de la mercancía, por ello la Sala se refiere a "cierta imprevisión", pero ello no significa que una vez asumido por ambos el papel de receptores no desempeñen un papel principal cual es la venta de la sustancia en Tenerife o su traslado a Barcelona, siendo además sabedores de las circunstancias de la introducción de aquélla en España, conclusiones fácticas que permiten la subsunción de los actos realizados por los mismos (todos los integrantes del tipo) en el delito calificado, habiendo alcanzado un acuerdo con el remitente y la posibilidad de disposición potencial de la sustancia, todo ello conforme a la doctrina explicada más arriba.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional formulados por DANIEL HORACIO B.V. y MARIA NANCY V.V. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, dictada en fecha 28/7/99, en causa seguida a los procesados por delito contra la salud pública, con imposición a los mismos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo