SAP Madrid 264/2005, 17 de Mayo de 2005
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2005:5714 |
| Número de Recurso | 196/2005 |
| Número de Resolución | 264/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
ADRIAN VARILLAS GOMEZJUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMASEDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ
SECRETARIA DE SALA
RECURSO APELACION: 196/05
JUICIO ORAL: 727/03
JUZGADO PENAL Nº 2 - GETAFE
SENTENCIA NUM: 264
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
En Madrid, a 17 de mayo de 2005.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 727/03 procedente del Juzgado Penal nº 2 de Getafe y seguido por delito de robo con intimidación y detención ilegal contra Alvaro, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA .
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 16 de Marzo de 2005, cuyo FALLO decretó: "Que debo condenar y condeno a Fernando como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas del artículo 242.1º y 2º del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción y trastorno de la personalidad de los artículos 21.1º y 2º en relación con el artículo 20.1 del Código Penal y la eximente analógica del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, suspensión de empleo o cargo público durante el periodo de condena.
Y debo condenar y condeno a Fernando como autor responsable de un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163.2 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción y trastorno de la personalidad de los artículos 21.1º y 2º del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, y la eximente analógica del artículo 21.6 de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión, suspensión de empleo o cargo público durante el período de condena.
Por vía de responsabilidad civil, Fernando deberá indemnizar a Jorge en la suma de 82.973,44 euros, por los objetos sustraídos y no recuperados".
Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado Alvaro, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 10 de mayo de 2005, se formó el Rollo de Sala nº 196/05 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día 16 siguiente.
Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.
Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
La Sala estima indudable el error en la apreciación de la prueba invocado en relación al importe de la tasación pericial de los bienes sustraídos, que obra en el folio 106. La suma de todos los conceptos que obran en el mismo asciende a 4.055,87 euros, y no a la exorbitante cantidad de 82.973,44 euros que figura en la valoración final, y que obedece a una equivocación flagrante. A la expresada cantidad es preciso adicionar los 240 euros en que está tasado el cordón sustraído (folio 112), ofreciendo por tanto la suma total a indemnizar la cantidad de 4.295,87 euros
Igualmente ha de acogerse la pretensión dirigida a excluir la aplicación del subtipo agravado de uso de armas del art. 242.2 del Código Penal.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que el uso debía referirse a las armas o instrumentos que el sujeto portase, por tanto con exclusión de las que coge eventualmente del lugar del delito, que deben excluírse del ámbito de la agravación, pues ésta se condiciona a que el agente "las llevare", y esta exigencia cobra sentido y deja de ser supérflua cuando la actividad criminal empieza con ese porte, de manera que se acepte el riesgo inherente a la disponibilidad misma de esos instrumentos en el curso de una conducta cuyo desenlace no puede adelantarse con seguridad, y ello, para agravar sólo la conducta de quien se arma "ab initio" creando originariamente el riesgo, y no la de quien sólo episódicamente llega a tener en sus manos alguna de las armas o medios antedichos (Sentencias de 4 de mayo, 8 de octubre y 6 de noviembre de 1990, 31 de enero de 1991, 6 de octubre, 16 de noviembre, 10 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1993, 29 de marzo de 1995, 31 de...
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