STS 1240/2003, 7 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 22/00, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 28 junio 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que María Dolores y Rafael , como personas físicas, y aparentando una solvencia de la que carecían, y puestos de común acuerdo con el esposo de la primera, Eduardo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales compraron a cuarenta de los cuarenta y dos trabajadores beneficiarios de la empresa ARMARIOS MOCHOLÍ S.A., los porcentajes de las fincas de la empresa consistentes en complejo fabril (finca nº NUM000 ) y parcela de terreno (NUM001 ) y cinco fincas rústicas (fincas nº NUM002 , nº NUM003 , nº NUM004 , nº NUM005 y nº NUM006 ) en Aldaya, que se les había adjudicado por sentencias de 22 y de 28 de Marzo de 1984, de la entonces Magistratura de Trabajo nº 7 (hoy Juzgado de lo Social nº 7) de Valencia, a cuenta de las indemnizaciones que les correspondía por despido improcedente y salarios de tramitación, suscribiéndose contrato de compraventa con fecha 29 de febrero de 1988 (folio 7 y siguientes, tomo I de las diligencias de Instrucción), en el que se fijaba el precio de la venta en 245 millones de pesetas, además de ser de cuenta de los compradores impuesto y gastos, cantidad de dinero de la que en realidad María Dolores , Eduardo y Rafael no disponían y no tenían intención de pagar, si bien para no perder la confianza de los trabajadores y poder llevar a término su plan, a cuenta del referido contrato de venta de 29 de Febrero de 1988, María Dolores y Rafael entregaron a cada uno de los trabajadores firmante la cantidad de 300.000 ,- pesetas, el día 19 de julio de 1989, reconociendo tener recibidas otras 166.667,- pesetas, por gastos de una tercería de dominio, y la cantidad de 400.000,- pesetas, el día 28 de diciembre de 1989.

Dichos trabajadores eran los siguientes:

1) Abelardo

2) Fernando

3) Alfredo

4) Juan Carlos

5) Jose Luis

6) Leonardo

7) Ernesto

8) Augusto

9) Carlos Miguel

10) Ricardo

11) Ignacio

12) Clemente

13) Ángel Daniel

14) Luis Manuel

15) Sergio

16) Pedro

17) Federico

18) Jose Ramón

19) Jesús Manuel

20) Jose Miguel

21) Rubén

22) Marcos

23) Isidro

24) Eugenia

25) Ildefonso

26) Germán

27) Eusebio

28) Carlos María

29) Jose Enrique

30) Jose Ignacio

31) Jose María

32) Víctor

33) Vicente

34) Jose Augusto

35) Carlos José

36) Carlos Francisco

37) Luis Pedro

38) Juan Alberto

39) María Esther

40) Cornelio

Una semana antes de la firma del referido contrato, María Dolores y su esposo Eduardo , habían constituido, con fecha 21 Febrero de 1989, la sociedad FLASH EXPORT S.L., con un capital social de tan sólo 500.000,- pesetas, siendo nombrada DIRECCION000Isabel , logrando convencer María Dolores , su esposo Eduardo y Rafael a la mayor parte de los trabajadores, con posterioridad a la firma del contrato de compraventa de 29 de febrero de 1988, para que otorgaran poderes a favor de dicha sociedad FLASH EXPORT, a fin de disponer de sus participaciones indivisas en las fincas adjudicadas, lo que hicieron el día 25 de julio de 1990, entregándoles a cambio a cada uno de ellos, para no perder su confianza, un pagaré con esa misma fecha de libramiento de 25 de julio de 1990, y con vencimiento de 28 de diciembre de 1990, por las cantidades que les quedaba por cobrar y que oscilaban entre los 4 y 6 los millones de pesetas, y los cuales fueron librados con el membrete de FLASH EXPORT S.L., aunque sí de palabra, de acuerdo con Eduardo , sin la intención de pagarlos, no siendo atendidos ninguno de dicho pagarés, a las fecha de su vencimiento.

Con fecha 3 de enero de 1991, por medio de escritura pública (folio 17, tomo I de las diligencias de Instrucción), María Dolores , como DIRECCION000 de FLASH EXPORT S., le otorgó a Rafael poder especial para celebrar toda clase actos, negocios y contratos tanto sobre bienes muebles como sobre inmuebles, procediendo Rafael , mediante escritura pública otorgada en Montroy el 2 de julio 1991, donde se le advierte de la autocontratación, como DIRECCION001 y en nombre y representación de FLASH EXPORT S.L., por un lado, y como DIRECCION001 y en nombre representación de FLASH EXPORT S.L., quien a su vez lo hacia en nombre y representación de lo trabajadores Jose Miguel , Rubén y Jose Ramón , quienes habían otorgado poderes, a comprar sus participaciones en el complejo fabril por importe de 1 millon de pesetas, dos millones de pesetas y otros dos millones de pesetas, respectivamente, cuyo íntegro pago se aplazó por un año y no consta efectuado (folio 119, tomo I).

Y asimismo, Rafael , mediante escritura pública otorgada en Valencia el 27 de Septiembre de 1991, como mandatario verbal de la esposa de uno de los trabajadores, Ignacio y de tres de los trabajadores, los llamados Carlos Jesús , Luis Pedro y Benito , como DIRECCION001 de FLASH EXPORT S.L., y esta a su vez como representante del resto de los trabajadores que otorgaron poderes a dicha sociedad, vendió a la entidad CORPORACION M.2. S.A., representada por su DIRECCION002Andrés , el complejo fabril (finco nº NUM000 ), por el precio declarado de 200 millones de pesetas, de los cuales se hizo figurar en escritura que la parte vendedora retenía 80 millones para pagar diversos embargos que pesaban sobre la finca a favor del Ayuntamiento de Aldaya y de PROMOBANC, aplazando el pago de los restantes 120 millones en tres plazos (el 20-1-29, 30 millones; el 20-1-93. 10 millones y el 27-2-93, 80 millones) y siempre y cuando se ratificara el mandato verbal y la finca se encontrara libre de carga y gravámenes, pues caso contrario las cantidades aplazadas se aplicarían a liberar la finca y el resto se entregaría a los vendedores (folio 14 y siguientes, tomo I de las diligencias de Instrucción).

En fecha 2 Febrero de 1992, CORPORACIÓN M-2 S.A. compró directamente a los trabajadores Luis Pedro , a Carlos Jesús y a Benito sus correspondientes participaciones, por las cantidades de 7.250.000,- pesetas, 16.375.000,- pesetas, respectivamente, precios muy superiores a los fijados en el anterior acuerdo.

Más de un año después de aquel contrato de 27 septiembre de 1991, mediante acta notarial otorgada en Valencia, el 30 Noviembre de 1992 (folio 48 y siguientes, tomo I de las diligencias de Instrucción y folio 515 y siguientes tomo II), Andrés en su calidad de DIRECCION002 de CORPORACIÓN M.2 S.A., por una parte, y Rafael , como DIRECCION001 de FLASH EXPORT S.L., a su vez esta como apoderada de los trabajadores que dieron poderes, aportan documento sobre la forma de pago del resto del precio de la venta escriturada el 27 de Septiembre de 1991, manifestando aceptar Rafael en la calidad que actuaba, que aunque el precio pactado fue de 200 millones, como por dicha parte vendedora no se habían cumplido su compromisos, se aceptaba el aplazamiento del pago de la cantidad pendiente hasta el día 31 de agosto de 1993, y se aceptaba igualmente que la cantidad de 120 millones aplazada quedara reducida a 55.432.000,- pesetas, por haber atendido CORPORACIÓN M.2 S.A. una serie de gastos surgidos con posterioridad a la escritura de compraventa, que se dice en el documento que se liquidan a satisfacción de todos los compradores, pero que no se especifican y de los que no se dio cuenta a los trabajadores (folio 50), librando CORPORACIÓN M.2. S.A. un total de 22 pagarés con vencimiento el día 31 de agosto de 1.993, uno de los cuales se libró a nombre exclusivamente de FLASH EXPORT D.L., por importe de 24.530.545,- pesetas, por la cuota de participación en el total de inmueble representada por Rafael , por los trabajadores que no revocaron sus poderes, siendo dicho pagaré recibido por Rafael (folio 517 y 517 vuelto del tomo II) y un total de veintiún pagaré nominativos a los trabajadores que revocaron sus poderes de venta a FLASH EXPORT S.L., con arreglo a sus respectivas cuotas de participación en el total del inmueble, por cantidades entre 613.000,- pesetas y 2.436.902,- pesetas.

Conforme a lo declarado en dicha acta, los gastos surgidos con posterioridad ascendían a 64.568000,- pesetas, que sumadas a los 80 millones retenidos, hacían un total descontado por CORPORACIÓN M-2S.A. de 144.568.000.- pesetas, siendo que en las presentes diligencias, CORPORACIÓN M-2 S.A. tan sólo ha justificado gastos notariales y pagos por impuestos y cancelación de embargos, en relación con el complejo fabril, por importe de 94.052.960,- pesetas (folio 364 y siguientes del tomo II), quedando sin justificar los supuestos gastos descontados por importe de 50.515.040,- pesetas.

Los trabajadores que no habían revocado su poderes eran: Pedro , Isidro (o Isidro ), Clemente , Federico , Jose Augusto , Leonardo , Jose Ignacio , Jose María , Víctor , Cornelio , Augusto , Eusebio Y Abelardo .

El mismo día 30 de noviembre de 1992, en que se firmaba el anterior documento de pago de la finca de los trabajadores, se hacía otra acta notarial aparte, en la que Andrés , en nombre de CORPORACIÓN M-2, S.A., les entregaba a Eduardo y a Rafael , en nombre de FLASH EXPORT S.L. un pagaré con fecha de vencimiento 31 de agosto de 1993, por importe de 30 millones de pesetas, que exigieron a Andrés como parte del precio de la venta del complejo fabril y que cobraron y se quedaron, sin entregar dicha cantidad ni en todo ni en parte a los trabajadores, documentando dicho cobro como un pretendido pago no acreditado de "trabajos realizados en el período comprendido desde el 27 de Septiembre 1991, hasta el día 30 Septiembre 1992, en los solares y naves de Aldaya (Valencia), de acuerdo a sus órdenes de trabajo" (folio 350 del tomo II).

Uno meses antes de dichas actas notariales de 30 de Noviembre de 1992, María Dolores , como DIRECCION000 de FLASH EXPORT otorgaba poder especial a Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha, por un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas y por un delito de lesiones, por medio de escritura de fecha 16 de Septiembre de 1992, para cobrar cantidades que por cualquier título se adeudaran a FLASH EXPORT S.L. (folio 72, tomo I) siendo aprovechado por este para, de acuerdo con Isabel , Eduardo y Rafael , y actuando en nombre y representación de FLASH EXPORT S.L., por medio de acta notarial otorgada en Valencia el 18 de Diciembre de 1992 (folio 512 y siguientes del tomo II), conseguir que el pagaré recibido de CORPORACIÓN M.2 S.A. por importe de 30 millones de pesetas, fuera sustituido por dicha sociedad por un cheque bancario del Banco de Comercio, nominativo a FLASH EXPORT S.L., por un importe inferior de 26.200.000,- pesetas, sin que los trabajadores tuvieran conocimiento de ello, ni llegaran a cobrar dicho importe, el cual fue cobrado por Daniel , disponiendo Daniel , María Dolores , Eduardo y Rafael en su propio beneficio y en el de la sociedad FLAS EXPORT S.L. del mismo.

Igualmente, Daniel , de acuerdo con María Dolores , Eduardo y Rafael , actuando en nombre y representación de FLASH EXPORT S.L., y en representación de los quince trabajadores que no les revocaron poderes, consiguió por medio de acta notarial otorgada en Valencia el 30 de marzo de 1993 (folio 71 y siguientes del Tomo I), que el pagaré recibido de CORPORACIÓN M.2. S.A. por importe de 24.530.545,- pesetas, fuera sustituido por dicha sociedad por un cheque bancario de la CAJA RURAL DE LA VALENCIA CASTELLANA DE REQUENA, nominativo a FLASH EXPORT S.L., por importe inferior de 22.674.070,- pesetas, sin que aquellos trabajadores tuvieran conocimiento de ello, no hubieran aceptado dicha rebaja declarada con premio por "pronto pago", ni llegaran a cobrar dicho importe, el cual fue cobrado pro Daniel (folio 69, tomo III), disponiendo Daniel , María Dolores , Eduardo y Rafael en su propio beneficio y en el de la sociedad FLASH EXPORT S.L. de dicho importe. En la misma acta notarial de 30 marzo de 1993, se hizo figurar que CORPORACIÓN M-2 S.A. había retirado de la notaria, el 26 marzo de 1993, los restantes 21 pagarés, para hacerlos efectivos a su vencimientos a los trabajadores correspondientes, y cuyo pago no consta.

Para hacer permanecer en el engaño a Pedro y a Federico , y ante su insistencia, Rafael , consciente de que él mismo había recibido de CORPORACIÓN M-2 S.A. y retirado personalmente de la notaría el pagaré por importe de 24.530.545,- pesetas y conociendo que dicho pagaré, había sido ya sustituido por el cheque de 22.647.070,- peseta y cobrado, conforme a lo referido anteriormente, hizo el día 14 de julio de 1993 un requerimiento notarial (folio 60 y siguientes del tomo I), como DIRECCION001 de FLASH SPORTE S.L., y dirigido a CORPORACIÓN M-2 S.A. haciendo referencia a que el referido pagaré seguía depositado en la notaría y para que se abstuviera de hacerlo efectivo a cualquier persona a su vencimiento, salvo a favor de Pedro y a Federico .

Consta igualmente como el 6 de Septiembre de 1993, Daniel , con la misma finalidad de hacerle permanecer en el engaño, le remitió al trabajador, Pedro un telegrama, emplazándole para acudir el día 11 de dicho mes de Septiembre de 1993 al despacho de un abogado para cobrar lo que le correspondía por la venta a CORPORACIÓN M-2 S.A., si bien el día 10 Septiembre le remitió otro telegrama suspendiendo la cita sin justificación (folio 319 y 320 del tomo III).

A diferencia de la situación de los trabajadores que no revocaron los poderes, el 12 de abril de 1996, contando con la mediación del abogado Rodrigo , dieciocho de los trabajadores que sí revocaron poderes, así como los trabajadores Jose Augusto , quien no reclama, Ernesto , quien sí reclama, recibieron directamente de CORPORACIÓN M-2 S.A. las siguientes cantidades (folios 346, tomo II):

1) Germán , la cantidad de 1.557.436,- pesetas.

2) María Esther , la cantidad de 1.646.567,- pesetas.

3) Ildefonso , la cantidad de 2.162.585,- pesetas.

4) Carlos Francisco , la cantidad de 1.415.140,- pesetas.

5) Alfredo , la cantidad de 2.252.497,- pesetas.

6) Juan Carlos , la cantidad de 2.490.960,- pesetas.

7) Carlos José , la cantidad de 1.485.507,- pesetas.

8) Jose Luis , la cantidad de 1.782.608.

9) Carlos María , la cantidad de 2.194.640,- pesetas.

10) Vicente , la cantidad de 3.225.898,- pesetas.

11) Carlos Miguel , la cantidad de 1.408.886,- pesetas.

12) Jesús Manuel , la cantidad de 1.659.858,- pesetas.

13) Eugenia , la cantidad de 2.369.774,- pesetas.

14) Juan Alberto , la cantidad de 2.877.192,- pesetas.

15) Marcos , la cantidad de 1.421.395,- pesetas.

16) Ángel Daniel , la cantidad de 1.333.047,- pesetas.

17) Ricardo , la cantidad de 2.153.203,- pesetas.

18) Sergio , la cantidad de 1.953.050,- pesetas

19) Jose Augusto , la cantidad de 1.37.585,- pesetas

20) Ernesto , la cantidad de 1.695.040,- pesetas

21) Jose María , la cantidad de 1.777.135 pesetas

El complejo fabril vendido a CORPORACIÓN M-2 S.A. pertenece en la actualidad a terceras persona, y con las excepciones de los trabajadores, por el importe que a continuación se especifica, que ha ido a parar a los patrimonios de Rafael , Isabel , Eduardo y Daniel , quienes han dispuesto del dinero en su propio beneficio. Dichos trabajadores perjudicados y el importe correspondiente es el siguiente, s.e.u.o:

1) Abelardo , la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 3,432 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

2) Fernando , la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 3,432 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

3) Leonardo , la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 3,896 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

4) Ernesto , la cantidad que en su caso pueda faltar por cobrar, correspondiente a su cuota de participación del 2,618 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontadas la suma percibida de 866.667,- de pesetas y la suma de 1.695.040,- pesetas que tiene recibida de CORPORACIÓN M-2 S.A.

5) Augusto la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,255 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

6) Ignacio la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,075 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron , descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

7) Clemente la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,594 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

8) Luis Manuel la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,594 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

9) Pedro la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,083 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

10) Federico la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,086 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

11) Jose Ramón la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 3,054 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

12) Jose Miguel la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 1,789 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

13) Rubén la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,736 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

14) Isidro la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 1,706 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

15) Eusebio la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,414 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

16) Jose Enrique la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 1,977 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

17) Jose Ignacio la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 1,801 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

18) Jose María la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,273 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

19) Víctor la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 1,512 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

20) Luis Pedro la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 1,181 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas.

21) Cornelio la cantidad correspondiente a su cuota de participación del 2,594 % del precio total de 245 millones de pesetas, por el que vendieron, descontada la suma percibida de 866.667,- pesetas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rafael , a María Dolores , a Eduardo y a Daniel , como autores criminalmente responsables del delito de estafa antes definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión menor, y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, por partes iguales, incluyendo la de las dos acusaciones particulares personadas, debiendo dar a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Igualmente, Rafael , María Dolores , Eduardo y Daniel indemnizarían, conjunta y solidariamente, en las cantidades y a los perjudicados expresados en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a los condenados, en su caso, todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por María Dolores se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la L.E. Criminal, por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 259, 238-3, 229 y 260 de la L.O.P.J., así como lo dispuesto en el artículo 157 de la L.E. Criminal. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de al L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de presunción de inocencia con respecto a mi mandante, María Dolores . Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inmediación. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inmediación. Quinto.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la L.E. Criminal al ignorar lo dispuesto en los artículos 1261 y siguientes del Código Civil, 1465, 1469, 1470, 1471, 1472 del Código Penal en cuanto a la consideración de la existencia de un contrato o no y los requisitos del mismo y de los artículo 248 y siguientes del Código Penal de 1973 en cuanto al delito de estafa. Sexto.- Por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849-2º de la L.E. Criminal.

El recurso interpuesto por Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la L.E. Criminal, por incumplimiento de lo dispuesto de los artículos 259, 238-3, 229 y 260 de la L.O.P.J., así como lo dispuesto en el artículo 157 de la L.E. Criminal. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inocencia con respecto a mi mandante, Daniel . Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inmediación. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inmediación. Quinto.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la L.E. Criminal al ignorar lo dispuesto en los artículos 1261 y siguientes del Código Civil, 1465, 1469, 1470, 1471, 1472 del Código Penal en cuanto a la consideración de la existencia de un contrato o no y los requisitos del mismo y de los artículo 248 y siguientes del Código Penal de 1973 en cuanto al delito de estafa. Sexto.- Por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849-2º de la L.E. Criminal.

El recurso interpuesto por Gloria se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la L.E. Criminal, por incumplimiento de lo dispuesto de los artículos 259, 238-3, 229 y 260 de la L.O.P.J., así como lo dispuesto en el artículo 157 de la L.E. Criminal. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inocencia con respecto a mi mandante, Gloria . Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inmediación. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24-2 de la Constitución española en la referente al principio de inmediación. Quinto.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la L.E. Criminal al ignorar lo dispuesto en los artículos 1261 y siguientes del Código Civil, 1465, 1469, 1470, 1471, 1472 del Código Penal en cuanto a la consideración de la existencia de un contrato o no y los requisitos del mismo y de los artículo 248 y siguientes del Código Penal de 1973 en cuanto al delito de estafa. Sexto.- Por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849-2º de la L.E. Criminal.

El recurso interpuesto por Rafael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la L.E. Criminal, por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 259, 238-3,229 y 260 de la L.O.P.J., así como lo dispuesto en el artículo 157 de la L.E. Crim. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional 5- 4º de la L.O.P.J. en cuanto que en la Sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en los artículos 24- 2 de la Constitución española en lo referente al principio de presunción de inocencia con respecto no ya solo a mi mandante, D. Rafael sino que entiendo que la citada infracción se extiende a la totalidad de los imputados. Tercero.- Por infracción de ley, con base al número segundo del artículo 849 de la L.E.Crim., al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo así como otras normas jurídicas de carácter sustantivo que deben observarse en la aplicación de la Ley Penal. En tal sentido se citan como infringidos los preceptos del Código Penal de 1.973 y de 1.995 reguladores del delito de estafa, así como los artículos del Código Civil números 1.465, 1.469, 1.470, 1.471 y 1.472 al regular la contratación referente al presente recurso y el artículo 397 del mismo cuerpo legal al determinar las prescripciones necesarias para proceder a la venta de una cosa común.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugna, y la parte recurrida impugna su admisión, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación prevenida el día 22 de septiembre 2003. Habiéndose suspendido, por Providencia de 22 de septiembre 2003, el término para dictar Sentencia en el procedimiento a fin de que, por la Secretaría de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se certifique quiénes son los Magistrados que firmaron la Sentencia a que se refiere el presente recurso. Lo que se efectúo seguidamente.

En los cuatro Recursos objeto de nuestro análisis, se plantea una cuestión que, por su naturaleza, merece ser abordada con carácter previo a todas las restantes, puesto que, de la admisión de las pretensiones que, acerca de ella, interesan los recurrentes, se derivaría la anulación de la Sentencia recurrida y la reposición de las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a su dictado, para que, por el mismo Tribunal que conoció del Juicio, se proceda a la nueva confección de la Resolución.

Dicha cuestión no es otra que la de la indebida suscripción de la referida Sentencia por Magistrada que no formó parte del Tribunal ante el que se celebró el Juicio Oral correspondiente a dicha Resolución, junto con la omisión inicial en dicho documento de la firma de uno de los integrantes de esa Sala.

Y si bien es cierto que, cuatro meses y medio más tarde de la fecha de Sentencia y de su posterior notificación a las partes, se intentó subsanar esta omisión, considerada por la Audiencia como mero defecto de carácter formal en el correspondiente Auto, mediante la incorporación de la firma de ese tercer Magistrado del Tribunal "a quo", los recurrentes, en los motivos Primero, Tercero y Cuarto del Recurso de Isabel , Eduardo y Daniel , y en el Primero del de Rafael , denuncian tales circunstancias, con cita esencialmente de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 157 de esa Ley procesal y 229, 238.3, 259 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del 5.4 de este mismo Texto legal, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, interesando la repetición del acto de la Vista Oral o, al menos, la de la redacción y suscripción, en debida forma, de la Sentencia.

Auto de subsanación, por otra parte, que no habría sido debidamente notificado a las partes, según denuncian también los Recursos.

A la vista de las anteriores alegaciones, hemos de concluir en la procedencia de la nulidad de la Sentencia de instancia y ello con base en las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, hay que comenzar afirmando que no concurren, en realidad, las causas de Casación alegadas por los recurrentes en fundamento de su pretensión, toda vez que:

   1) Carecen de carácter sustantivo los preceptos de la Ley procesal, citados como infringidos, indebidamente por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que requiere obligatoriamente esa naturaleza sustantiva para los artículos cuya indebida aplicación, o inaplicación, a través de tal cauce se alega.

   2) Asímismo, no puede propiamente hablarse de verdadera indefensión de las partes, en los términos establecidos para la nulidad de los actos procesales en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el hecho de que la Resolución tan sólo incorporase las firmas de dos de los tres Magistrados que compusieron el Tribunal que conoció del enjuiciamiento de los hechos objeto de las actuaciones, ni porque a éstos se añadiera la de otra Magistrada que no formó parte de ese Tribunal.

   3) Y, por último, no se incumple tampoco el debido respeto al principio esencial de inmediación, integrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, pues el mismo se refiere a la tarea de percepción de la prueba practicada y sometida a posterior valoración por quienes directamente presenciaron esa práctica, y no a defecto en la confección o dictado de la Sentencia con ausencia de uno de los miembros de ese Tribunal.

2. Sin embargo, atendiendo a la expresa y evidente voluntad impugnativa que late en la formulación de todos los Recursos y en el ánimo que mueve a los recurrentes, cuando aluden al grave defecto en que incurre la Sentencia de instancia, sí que se aprecia la concurrencia de la causa formal de Casación, contemplada en el número Quinto del artículo 851 de la Ley de ritos cuando se refiere a aquel supuesto en el que "...la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley..."

   Semejante circunstancia de tan infrecuente aplicación en la práctica, supone ni más ni menos que la no concurrencia al acto esencial y solemne del "dictado" del pronunciamiento que resuelve sobre los extremos sometidos al enjuiciamiento del Tribunal, del número de Juzgadores previstos, a tal efecto, en la Ley.

   Se trata, en consecuencia, del respeto lógico a un requisito trascendental que no puede calificarse de mero defecto de carácter formal, susceptible de posterior subsanación, como entendió la Audiencia en el caso que nos ocupa, ya que el momento procesal en el que la Sentencia "se dicta" no es otro que el de la suscripción de la misma y su posterior notificación a las partes. Lo que aquí aconteció con la sola firma válida de dos Magistrados, al no poderse tener en cuenta la de la Magistrada no formó parte de quienes realmente celebraron el acto del Juicio Oral y formaron la voluntad decisoria del pronunciamiento alcanzado.

   No estamos, en modo alguno, ante un aspecto irrelevante sino frente a una omisión tan definitiva como la que significa que la Resolución que se notificó, con inicial vocación de firmeza y sin perjuicio de la interposición de los Recursos que contra la misma cupieran, no había sido leída y, por lo tanto asumido su íntegro contenido, por uno de los Jueces que intervinieron en la deliberación, votación y fallo de la misma, según es preceptivo y deja constancia, como único medio para su comprobación, la estampación de su firma.

   Lo que nos impide aceptar una tal situación como algo intrascendente, a pesar de la consciencia de los traumáticos e indeseables efectos procesales que afrontar la verdadera importancia de ese defecto conlleva.

En consecuencia y por las razones expuestas, procede la estimación, en cuanto a esta circunstancia, de los Recursos planteados por los condenados contra la Resolución de instancia, debiéndose casar y anular dicha Sentencia, a fin de que, por los mismos Juzgadores que conocieron del Juicio que le dio origen, se proceda a dictar nueva Sentencia, en la que se subsane el grave defecto advertido, en orden a la participación en la Resolución de todos los integrantes del Tribunal enjuiciador, sin que resulte necesaria, por otra parte, la celebración de un nuevo Juicio, como alternativamente se interesa en los Recursos, toda vez que, de acuerdo con el principio de conservación de los actos procesales válidos, es de advertir que el defecto reseñado se produce tan sólo al tiempo del dictado de la Resolución, y con el fin de evitar, así mismo, inconvenientes molestias y dilaciones que añadir a las, por desgracia, ya ocasionadas en la tramitación de este procedimiento, máxime cuando, además, el núcleo esencial del material probatorio sobre el que los Juzgadores "a quibus" centraron su valoración es el constituido por los documentos obrantes en las actuaciones, tan sólo complementado por las declaraciones que constan en el propio Acta del Juicio ya celebrado.

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.