STS, 25 de Noviembre de 2010
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.
En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la representación de Mario , Leonor y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Morales Hernández-San Juan y Sr. Torrejon Sampedro; siendo parte recurrida Teodoro , representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.
El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2044/2007, seguido por delito de apropiación indebida, contra Leonor y Mario , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 11 de Noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.-Son hechos probados, y así se declara, que la mercantil CONTIMANCO, S.L. fue constituida el 25 de julio de 1997, y actuaba en el mercado prestando servicios de limpieza así como de paquetería y mensajería. Su capital social era de 500. 000 pesetas (3.001 euros) divididas en 500 participaciones sociales de las cuales eran propietario los socios Teodoro y Juan Pablo . Por motivos que se ignoran, los citados socios en el año 2004 decidieron delegar las funciones de dirección y gestión de la empresa en la acusada Dª. Leonor mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que vendieron 240 participaciones sociales por el simbólico precio de 6 euros cada una y a la que nombraron administradora de la sociedad el 20 de octubre de 2005.-El 23 de noviembre de 2005, ante el Notario de Barcelona Nunilo Pérez Fernández con número de su protocolo 27, la citada dio amplios poderes de actuación en la mercantil al que entonces era su pareja sentimental, el otro acusado D. Mario , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales. Posteriormente, Teodoro disconforme con la gestión social que estaban llevando a cabo los dos acusados, instó judicialmente la convocatoria de junta disponiéndose la celebración de la misma en el Juzgado de lo Mercantil y acordándose la destitución de la administradora en fecha 26 de junio de 2006 , decisión que fue impugnada, admitiéndose la demanda de impugnación en fecha 01(09/06, dando lugar a los autos de juicio ordinario nº 534/06 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Barcelona. A finales del mes de septiembre de 2006 los acusados dejaron de realizar actos de administración y gestión de Contimanco, S.L.-SEGUNDO.-Los acusados, Dª. Leonor y D. Mario , en su calidad de administradora y apoderado de la sociedad Contimanco, S. L. extrajeron de la cuenta corriente, de la Caixa número 0200655624, titularidad de la mercantil las siguientes cantidades: -35.000 euros cargados en la cuenta el día 1 de junio de 2006.-12.000 euros mediante transferencia a la cuenta corriente que se mencionará en el siguiente apartado de hechos probados.-25.000 euros mediante un cheque al portador con nº NUM000 entregado personalmente a D. Mario .-TERCERO.-Desde la cuenta corriente NUM001 titularidad de Dª. Leonor , y en la que D. Mario figura en ocasiones como titular, al menos para la domiciliación de cargos, constan entre el período de tiempo comprendido entre los días 01 de marzo y 04 de septiembre de 2006, pequeñas aportaciones dinerarias a favor de la mercantil CONTIMANCO, S.L. hasta un total de 5.840,75 euros.-Igualmente desde esa cuenta se han destinado a favor de esa misma empresa las siguientes sumas -El 06/03/06 la cantidad de 18.000 euros en concepto de aportación de socios.-El 31/03/06 la cantidad de 30.000 euros esta desde otra cuenta, pero realizada por Leonor .-El 03/05/06 la cantidad de 18.000 euros en concepto de aportación de socios.-El 12/05/06 la cantidad de 2.000 euros.-CUARTO.-Los cheques que seguidamente se enumeraran, librados todos ellos a favor de CONTIMANCO, por diferentes clientes suyos, fueron ingresados en la cuenta corriente de la mercantil House Erocuba, S.L., cuyo administrador único era el acusado, D. Mario , en las fechas que se dirá: -Cheque nº 00 0727066 por importe de 12.538,80 el 3/10/06.-Cheque nº 0727053 por importe de 10.000 euros el día 5/10/06.-Cheque nº 0727065 por importe de 23.085 euros el día 29/09/06.-Cheque nº 46698901 por importe de 17.323,99 euros el día 11/10/06.Cheque nº 00072070 por importe de 5.586,88 euros el día 11/10/06.-QUINTO.-Ha quedado acreditado, por reconocimiento del acusado, que en la actualidad sigue disponiendo del vehículo propiedad de la empresa marca Audi, matrícula 2826 CGS, el cual le fue al parecer vendido por Leonor , no se sabe en que fecha concreta ni porqué importe, y sin que conste que el importe de la venta se ingresara en la caja social ni se registrara el contrato de compraventa en la contabilidad.-SEXTO.-No ha quedado acreditado ninguna reclamación de rentas frente a CONTIMANCO, por el alquiler de un local en la calle Conde de Salvatierra nº 5, como tampoco por despidos de trabajadores ni de parte de Marisa ni de Primitivo , que consta desistieron de su reclamación en fecha 06 de febrero de 2007 al haber percibido su importe, como de ningún otro trabajador de CONTIMANCO, ni tampoco un perjuicio económicamente evaluable para la Sociedad CONTIMANCO, S.L. derivado directamente de la gestión de la administradora Dª Leonor ". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Dª. Leonor Y D. Mario como autores penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de DOS AÑOS PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-y a que de forma solidaria indemnicen a CONTIMANCO S.L. en la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (68.534,67 euros), cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como devuelvan a la citada empresa el vehículo vehículo marca Audi, matrícula 2826 CGS en poder de Teodoro . Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales causadas. Asimismo les absolvemos del delito societario y de estafa de que venían siendo acusados". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Mario , Leonor y el Ministerio Fiscal , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Mario formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
Por el art. 849.1º LECriminal.
Por el art. 849.2 LECriminal.
La representación de Leonor , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por el art. 849.1 LECriminal.
El Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Noviembre de 2010.
La sentencia de 11 de Noviembre de 2009 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Leonor y Mario como autores de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos , en síntesis, se refieren al ingreso de los cheques relacionados en el apartado IV de los hechos probados en la c/c de la mercantil House Euroba S.L., cuyo administrador único era el acusado Mario . Dichos cheques habían sido librados en favor de la entidad Contimanco por clientes de dicha entidad, ascendiendo el importe total a 68.533'87 euros.
Asimismo se dice que el coche de la empresa Contimanco, Audi 2826 CGS sigue utilizándolo Mario , si bien al parecer le fue vendido por Leonor ignorándose fecha de la venta e importe, no estando acreditado tampoco que el importe del mismo se ingresara en la caja social.
Consta en el Rollo de la Sala, el certificado de defunción de Mario , habiéndose dictado por la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona, auto de extinción de responsabilidad penal respecto de Mario .
Se han formalizado recursos de casación por ambos condenados y por el Ministerio Fiscal. Obviamente, acreditado el fallecimiento de Mario y la correlativa extinción de la responsabilidad penal, procede centrarse exclusivamente en los recursos de Leonor y el Ministerio Fiscal.
Recurso de Leonor .
Su recurso está formalizado por un solo motivo , encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia indebida aplicación del artículo 252 del Cpenal --delito de apropiación indebida continuada--.
En la argumentación del motivo se razona que, desde el respeto a los hechos probados, la recurrente no puede ser considerada como autora de la apropiación de los cheques reflejados en el apartado cuarto de los hechos probados, ya que tales cheques, cuyo destinatario era la entidad Contimanco (de la que ella había sido administradora) fueron ingresados en la c/c de la entidad House Euroba S.L., cuyo único administrador era el también condenado y luego fallecido, Mario , y se dice en el motivo que ella, Leonor , no tenía ni participación ni interés legítimo en dicha sociedad, ni que ella hubiera sido quien recibiera los cheques y acordara su ingreso en la cuenta de House Euroba S.L.
Por lo que se refiere al vehículo de la empresa Contimanco, Audi 2826 CGS, no está probado que la recurrente se haya apropiado o beneficiado del mencionado vehículo.
Le asiste la razón a la recurrente.
El recurso formalizado, está desarrollado a través de un solo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, parte del riguroso respeto a los hechos probados , ya que en el debate lo cuestionado no es una discrepancia con el relato alcanzado por el Tribunal sentenciador como juicio de certeza tras la valoración crítica de toda la actividad probatoria, sino la aplicación del derecho a ese relato que el recurrente acepta y no cuestiona.
Pues bien, centrados los términos de la contienda, hay que reconocer que en el relato de hechos probados se dice clara y paladinamente, que los cheques que se citan por la cuantía consignada "....fueron ingresados en la cuenta corriente de la mercantil House Euroba S.L., cuyo administrador único era el acusado D. Mario ....".
Nada se dice acerca de quien recibió los talones, y quien acordó su ingreso en la cuenta de dicha sociedad, pero sí es relevante que el administrador único de la misma fuera Mario , por lo que no puede en esta situación --sea cual fuese la convicción íntima que se tenga--extender la imputación a la recurrente por el delito de apropiación.
Hoy día el proceso penal , más que un medio de control social es un esquema racional de justificación de la pena --SSTS 171/2009 ; 1065/2009 , entre otras--. Pues bien, desde el respeto a los hechos no hay datos objetivos que permitan arribar a la conclusión condenatoria del Tribunal sentenciador y en tal sentido, es claro que debe ser mantenida la presunción de inocencia de la recurrente, en el f.jdco. sexto se justifica la autoría de Leonor en el hecho de que ella sabía la situación de Mario , pero es claro que conocer no es consentir ni equivale a un propio enriquecimiento, extremos que por otra parte no constan en el relato probado.
A idéntica conclusión se llega en relación al vehículo . El hecho probado se pronuncia en términos dubitativos sobre si la recurrente vendió a Mario el vehículo de la Empresa Contimanco, a continuación se dice ignorar la época de la posible venta y su importe, así como que su importe no consta ingresado en la caja social. En este escenario de dudas que describe el Tribunal de instancia, la única certeza es que Mario sigue --seguía--disfrutando del vehículo de Contimanco, y en esta situación tampoco existe prueba que la recurrente se hubiera apropiado del precio de venta porque no se sabe si vendió el coche, ni de su uso, porque lo utilizaba Mario .
Procede la estimación del recurso y consiguiente absolución de la recurrente, lo que se efectuará en la segunda sentencia.
No procede entrar en el estudio del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, dada la estimación del recurso de la condenada en la instancia.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Leonor , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, de fecha 11 de Noviembre de 2009 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, Diligencias Previas nº 2044/2007, seguida por delito de apropiación indebida y societario, contra Leonor y Mario , mayores de edad, de nacionalidad española; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.-Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.-Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Leonor del delito de apropiación indebida del que fue condenada en la instancia con declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Leonor del delito de apropiación indebida del que fue condenada en la primera instancia, con declaración de oficio de la mitad de las costas.
Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
