STS 67/2007, 5 de Febrero de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:721 |
| Número de Recurso | 168/2006 |
| Número de Resolución | 67/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DON Jose Pedro y del procesado Carlos Jesús, contra Sentencia núm. 70/2005 de 25 de noviembe de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2005 dimanante del Sumario núm. 2/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Getxo, seguido por delito de agresión sexual y amenazas contra mencionado procesado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: la Acusación Particular por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Salto Maquedano y defendido por el Letrado Don Dimas Prieto Nieva y el procesado representado por Don Ignacio Orozco García y defendido por la Letrada Doña Esther Prieto Pérez.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Getxo instruyó Sumario núm. 2/2004 por delitos de agresión sexual y amenazas contra Carlos Jesús y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 25 de noviembre de 2005 dictó Sentencia núm. 70/2005, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El procesado, Carlos Jesús, nacido en Bolivia el día 27 de febrero de 1973, sin antecedentes penales, sin residencia legal en España y en prisión por esta causa desde el día 9- 12-2004 hasta el día 24 -11-2005, entre las 17.00 y 18.00 horas del día 3 de diciembre de 2004, se dirigió al domicilio de Alejandra nacida en Bolivia el día 23 de junio de 1989 sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 de la localidad de Getxo Vizcaya, donde residía ésta junto a sus padres y hermanos. Una vez en el portal del citado inmueble, el acusado llamó al timbre del portero automático, siéndole abierta tanto esa puerta, como la de acceso a su vivienda por la menor, la cual se encontraba sola en el domicilio. Una vez en el interior Carlos Jesús y Alejandra mantuvieron relaciones de naturaleza sexual, consistentes en tocamientos. La estancia del acusado en la vivienda donde reside Alejandra no superó los veinte minutos.
El acusado había estado residiendo junto con su esposa en ese mismo domicilio desde el mes de septiembre hasta mediados del mes de noviembre de 2004.
Alejandra presenta una deficiencia mental moderada, con coeficiente intelectual de 40 en la escala Stern, de carácter ostensible para cualquier persona, que la desinhibe para realizar el acto sexual y le impide comprender su alcance.
Tanto con anterioridad como con posterioridad a esos hechos, la menor había presentado dos intentos autolíticos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Jesús, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintitrés meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarese a la víctima o a su residencia en un radio de 500 metros por un plazo de seis años. Igualmente se le condena al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Finalmente deberá indemnizar a Alejandra en la suma de tres mil (3.000 eros) euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .
Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado del delito de amenazas por el que venía siendo acusado.
En atención a lo previsto en el artículo 89 del C. penal y dada la condición de extranjero del condenado, sin residencia legal en España y sin arraigo, se sustituye la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión del territorio español al que no podrá regresar en el plazo de diez años.
Habida cuenta de la modificación en la situación personal del acusado acordada por este tribunal en el día de ayer, 24 de noviembre de 2005 se ratifica su libertad provisional, dada la pena que se impone al mismo en esta sentencia.
Recábese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.
En tanto en cuanto la presente resolución no adquiera firmeza, la medida de alejamiento impuesta en la misma al condenado, permanecerá en vigor como medida cautelar.
Póngase en conocimiento de la menor Alejandra, así como de sus representantes legales, el derecho que tiene la víctima de un delito contra la libertad sexual a solicitar, mediante la presentación de esta sentencia, ante el Ministerio de Economía y Hacienda, la ayuda prevista en la ley 35/1995 de 11 de diciembre ."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infración de Ley por las representaciones legales de la Acusación Particular DON Jose Pedro y del procesado Carlos Jesús, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DON Jose Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por haberse infringido el art. 182 apartados 1 y 2 en relación con la circunstancia 3ª del apartado 1 del art. 180 del C. penal, por no aplicación, es decir, por no haberse aplicado, siendo así que debió aplicarse.
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por haberse infringido el art. 182 apartados 1 y 2 en relación con la circunstancia 3ª del apartado 1 del art. 180 del C.penal, por no aplicación, es decir, por no haberse aplicado, siendo así que debió aplicarse.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION
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y único.- Por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., en relación al art. 5.4 de la LOPJ y
24.2 de la CE (infracción de preceptos constitucionales: presunción de inocencia), e infracción por aplicación indebida del art. 181 del C. penal .
Instruido el Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó su inadmisión y en defecto su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de enero de 2007, sin vista.
La Audiencia Provincial de Bizkaia condenó a Carlos Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, a las penas y medidas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, formaliza este recurso de casación, tanto el acusado en la instancia, como la representación procesal de la acusación particular, que se personó en la causa.
Comenzaremos por dar respuesta casacional al recurso del acusado en la instancia, pues de entender, como pretende, que se ha vulnerado su derecho constitucional de inocencia, sobraría el resto del discurso judicial.
El único motivo planteado por la defensa de Carlos Jesús, no puede prosperar, pues es doctrina de esta Sala que tal principio constitucional, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:
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Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).
Revisada la prueba practicada en el plenario (junto a lo instruido sumarialmente), es de ver que ha sido abundante y plenamente demostrativa de que se produjo un encuentro sexual entre el recurrente y la menor Alejandra, que presenta una deficiencia mental moderada, pues no solamente el Tribunal de instancia contó con la declaración de la víctima, sino fundamentalmente de prueba de naturaleza objetiva, como los perfiles de ADN que se analizaron en restos biológicos del acusado, en prendas tan íntimas como las bragas de la menor, junto a los pantalones, lo que fortalece la posición de la Sala sentenciadora de instancia acerca del encuentro sexual que fue llevado a cabo aprovechándose de la discapacidad de la víctima y de la desinhibición de los controles para realizar el acto sexual, e incluso comprender el alcance del mismo. Además, el informe pericial obrante a los folios 83 y siguientes (médico forense), ratificado en el plenario, dejó constancia en su exploración física de tal contacto sexual, pero sin concretar sus contornos (lo que será objeto de otro motivo más adelante a cargo de la acusación particular), y en idéntico sentido el informe de la policía científica de la policía autonómica vasca (folios 144 y 145). Junto a ello, el Tribunal valoró abundante prueba de naturaleza personal, con el resultado que hizo consignar en el "factum".
En definitiva, el motivo no puede prosperar.
El primer motivo de la acusación particular, gira en torno a la valoración de dos informes periciales, viabilizados como error de hecho de la apreciación probatoria, por el cauce que posibilita el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El planteamiento de la parte recurrente es perfectamente comprensible: Analiza el informe de la Policía Científica de la Ertzaintza (folios 144 a 154) y el de la Clínica Medico Forense (folios 83 a 85), y como quiera que se han detectado perfiles genéticos del acusado tanto en su prenda íntima (braga de color gris), y en dos pantalones, uno de rayas que tenía puesto antes del acometimiento, y otro en un pijama, que se colocó cuando el acusado se marchó de su casa, puesto en relación con el informe forense que acredita que el himen no estaba íntegro, la conclusión es la penetración sexual por parte del acusado a su víctima, por vía vaginal.
Además, la recurrente analiza incorrectamente prueba de contenido personal (que no es posible dada la vía elegida), en el sentido de que la menor pudo no haber sido todo lo precisa posible, dada su deficiencia mental, que los padres, aunque apasionados, deben tener credibilidad, y que como quiera que los hechos fueron denunciados al transcurso de cuatro días, pudieron haber desaparecido otras pruebas o signos de la violencia ejercida por el acusado. Aunque es cierto que la tesis planteada es muy sugestiva, con dosis de probabilidad, la cuestión está en superar el control de la certeza, único posible que puede traspasar el límite para llegar a obtenerse la convicción judicial, que posibilite una condena.
Y a tal respecto, la Sala sentenciadora de instancia ha analizado con mucho detalle el conjunto de pruebas practicadas, y particularmente, la declaración de la víctima, en donde ha encontrado serias contradicciones, que son admitidas por la parte recurrente. Aún así, no se explica cómo, si la mecánica comisiva fue la de taponar la boca de la víctima con un pañuelo, en éste no exista el más mínimo rastro de restos biológicos, como podía ser -sencillamente- saliva de la niña. Tampoco se explica que no apareciera ningún rastro de semen del acusado, ni en los pantalones ni en las bragas que fueron analizadas, y de los hallados, tampoco la policía científica es muy concreta, pues dice que "podrían" tratarse de restos de otro tipo, como de saliva o sudor, sin más determinaciones. A tal efecto, se informa que el acusado "presumiblemente" tuvo contacto con las prendas íntimas de la menor Alejandra, lo que sugeriría un contacto sexual entre ellos, sin mayores precisiones, y el informe pericial médico acredita que no existe signo objetivo alguno del que pueda deducirse una agresión sexual tal y como fue denunciada (agarrando a la víctima por los brazos, y taponándole la boca con un pañuelo), pues "no se evidencian signos de lesiones ni desgarros en introito ni vagina, ni se evidencia leucorrea" (el resto de la exploración genital, paragenital y anal, es normal). Tampoco se encontraron signos de hemorragia reciente, como hubiera sido normal en la exploración médica.
En suma, existen dudas razonables que no pueden ser resueltas en contra de reo, menos en una instancia casacional como la que resolvemos, sin poder contar con la inmediación judicial. En esta tesis, retocar el relato de hechos, dando por probada una penetración vaginal, sobre la que existen dudas, es tarea imposible.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar, y tampoco los dos siguientes, pues ambos parten de la estimación del primero, y de la nueva redacción del "factum" propuesta por la parte recurrente.
Las costas procesales se han imponer preceptivamente a ambos recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DON Jose Pedro y del procesado Carlos Jesús, contra Sentencia núm. 70/2005 de 25 de noviembe de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus recursos y a la Acusación Particular a la pérdida del depósito si en su día lo hubiere constituido.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
