SAN, 11 de Julio de 2007
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2007:3629 |
| Número de Recurso | 820/2001 |
SENTENCIA
Madrid, a once de julio de dos mil siete.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 820/2001, seguido a instancia de la
mercantil "Compañía Española de Petróleos, S.A." (CEPSA), y "CEPSA Estaciones de Servicio,
S.A." representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa de las Alas Pumariño,
con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su
representación y defensa la Abogacía del Estado. Han comparecido, en calidad de codemandados,
todos con asistencia letrada, la "Asociación de Propietarios de Estaciones de Servicios y Unidades
de Suministro de Andalucía", y la "Confederación Española de Empresarios de Estaciones de
Servicios" representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Sordo Gutiérrez y D.
Alejandro Escudero Delgado. El Procurador de los Tribunales D. Roberto Sastre Moyano, actuó en
representación de la Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio.
El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia
(TDC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago
Soldevila Fragoso.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
En fecha 30 de mayo de 2001, en el seno de un procedimiento seguido contra la recurrente por presuntas conductas prohibidas, se dictó por parte del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), en cuya parte dispositiva, entre otras consideraciones, se dispone:
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Declarar que la "Compañía Española de Petróleos, S.A." (CEPSA), y "CEPSA Estaciones de Servicio, S.A." han incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1 de la LDC al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan con ellas bajo un supuesto régimen de comisión agencia no amparada por la normativa aplicable.
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Intimar a dichas sociedades para que cese en la fijación de precios en las relaciones con las estaciones de servicio con las que se encuentra vinculada por un contrato de similares características.
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Multar a ambas entidades de forma conjunta y solidaria en la cuantía de 200 millones de pesetas por prácticas contrarias al art. 1.1 LDC.
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Ordenar a las empresa sancionadas a la publicación en el plazo de dos meses de la parte dispositiva de la resolución en el BOE y en la sección de economía de uno de los diarios de información general de los de mayor circulación de ámbito nacional.
Además se dejó constancia como hecho negativo que no se encuentra acreditada las demás infracciones imputadas por el SDC.
Son hechos de necesario conocimiento para enjuiciar la cuestión planteada los siguientes:
1) Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. (Cepsa), participada en un 99,99% por la Compañía Española de Petróleos, S.A., está dedicada a la adquisición, almacenaje, transporte, distribución, venta, suministro, y comercialización al por mayor y al por menor de toda clase de productos petrolíferos así como la adquisición y explotación directa o indirecta de Estaciones de Servicios y demás unidades de suministro de productos petrolíferos y sustancias conexas.
2) Su cuota de mercado en la distribución de productos petrolíferos oscila entre un 18% y un 22,5% y teniendo en cuenta el número de puntos de venta suministrados la cuota de Cepsa oscila entre un 24% y un 19,%. En España Cepsa, Repsol, y BP cuentan con una cuota de mercado del 70%.
3) Cepsa tiene suscritos 1298 contratos de suministro en exclusiva y abanderamiento que se dividen en:
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desde el punto de vista de la propiedad de las estaciones de servicio: 664 pertenecen a empresarios independientes, y 634 a Cepsa o, le han sido arrendadas.
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teniendo en cuenta las relación económica de suministro que une al distribuidor con el proveedor, es decir teniendo en cuenta el régimen de suministro en exclusiva de los combustibles y con independencia del régimen de propiedad de la Estación de servicio, los contratos de Cepsa se dividen en 1247 en régimen de comisión de venta en garantía según denominación de Cepsa y 51 en régimen de reventa.
4) En el expediente que da lugar a la sanción recurrida se han analizado 43 contratos que corresponden a 24 estaciones situadas en Asturias, 7 a Jaén, y 12 a Madrid. La división de estos contratos teniendo en cuenta el régimen de suministro de exclusiva de los carburantes es la siguiente: en 15 la gestión es propia de Cepsa, en 10 la explotación la realiza un tercero por medio de un contrato de arrendamiento de industria siendo la propiedad de Cepsa, y en 18 la propiedad es del gasolinera que se vinculas con Cepsa por medio de un contrato de suministro y abanderamiento en exclusiva en régimen de comisión (17) y una en régimen de reventa.
5) Los 27 contratos siguientes, excluidos los gestionados por Cepsa, y el de exclusiva de suministro en régimen de venta firme, se refieren:
17 a Estaciones de Servicio explotadas por su titular, vinculado con Cepsa por contrato de abanderamiento imagen y exclusiva de suministro y 10 a Estaciones de Servicio, propiedad de Cepsa, y gestionadas por persona distinta al titular en virtud de contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de suministro.
6) Los 17 contratos de abanderamiento con exclusiva de suministro en régimen de comisión de venta en garantía, que se referencian en la resolución, se caracterizan por el siguiente régimen:
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En casi todos se indica que el PVP será fijado por Cepsa y que los titulares actúan por cuenta de Cepsa en régimen recomisión en venta de garantía, según denominación de Cepsa.
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El minorista se obliga a tener la Estación de Servicio plenamente surtida.
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El titular asume el riesgo de los productos de la exclusiva desde el momento en que los reciba de Cepsa Red, S.A. y los mismos traspasen la brida de conexión de los depósitos o tanques de almacenamiento existentes en la Estación de Servicio y que el titular pone a disposición de Cepsa Red, S.A. para ese fin.
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El titular asume la obligación de conservar dichos productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos, y respondiendo en su caso tanto frente a Cepsa Red, S.A. como frente a terceros de toda pérdida, contaminación, o mezcla que puedan sufrir aquellos y de los daños que por tal motivo puedan causar.
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Los carburantes y combustibles se destinarán a la venta al público consumidor y el titular responderá personalmente frente a cualquier organismo público de la correcta medición de los Aparatos Surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrados al público.
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En cuanto a la forma de pago, es al contado o a los 9 días del suministro con aval bancario equivalente al suministro de 15 días, estableciéndose en algunos contratos que en caso de impago, el pago de lo suministrado tiene que hacerse por adelantado. El pago siempre se efectúa en relación con el producto suministrado, pedido o entregado a la Estación de Servicio.
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En relación con la estaciones que actúan en régimen de reventa, se someten al Reglamento 84/83. Muchos contratos establecieron inicialmente la exclusiva de suministro en régimen de venta en firme, y posteriormente modificados al régimen de comisión en venta de garantía.
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Las 10 Estaciones de Cepsa, gestionadas por medio de un contrato de arrendamiento de industria o de servicios de explotación, con exclusiva de suministro, se someten a un régimen similar al antes expuesto.
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Termina refiriéndose al régimen de tres Estaciones de servicio (números 31, 190, 7592, 12707 y 11229), caracterizadas por estar la propiedad compartida con Cepsa mediante la constitución de usufructo y derecho de superficie.
Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda, se basó en las siguientes consideraciones:
1) Infracción del art. 24 CE por:
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Falta de audiencia de terceros interesados en un procedimiento sancionador: no se llamó a los terceros firmantes de los contratos con las recurrentes que también están afectados por la orden de intimación, de clara naturaleza sancionatoria.
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por intervención indebida de terceros ajenos al mismo: la Asociación denunciante, la Asociación de Propietarios de Estaciones de Servicios y la Confederación Española de Estaciones de Servicios, a los que reputa falta de interés legitimo en el proceso.
2) Exención de los contratos de agencia de la prohibición contenida en el art. 1 de la LDC y las condiciones exigidas para ello: se formula un planteamiento general de la cuestión desde ese punto de vista. Analiza los contratos objeto de controversia a la luz de las normas del CC y en concreto la regulación de los riesgos relativos al pago y al depósito concluyendo que no existe en los mismos ninguna cláusula que los invalide ante las reglas de la competencia.
3) Análisis de otros riesgos a los que se refiere la resolución como el riesgo volumétrico, la prestación de garantías por el agente-depositario, el supuesto pago al contado, y previo pago, y el caso del agente que no cobra precio de venta al contado. Tras el examen de estas distintas variables concluye que
4) Infracción del principio de presunción de inocencia: censura la actuación del TDC que sin mas prueba que el examen parcial de determinadas cláusulas de un pequeño grupo de contratos, infiere que la general práctica de las recurrentes es contraria a la LDC. En concreto señala lo siguiente:
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En cuanto al pago del producto suministrado: el TDC parte de una premisa...
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