STS 942/2002, 21 de Mayo de 2002
| Ponente | José Jiménez Villarejo |
| ECLI | ES:TS:2002:3596 |
| Número de Recurso | 1018/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 942/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, que absolvió al acusado Gaspar de un delito contra la prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, siendo también parte recurrida el acusado citado anteriormente, representado por la Procuradora Sra.Osorio Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción nº4 de los de Bergara incoó procedimiento abreviado con el nº5/1998 contra Gaspar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, que con fecha 12 de enero de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "El acusado Gaspar , declarado útil para el Servicio Militar fue citado por la autoridad correspondiente del Ministerio de Defensa, para su incorporación al Servicio el día 19 de agosto de 1.997 en el Acuartelamiento de ARACA de la localidad de Vitoria. El acusado no se presentó en la fecha indicada, remitiendo, en cambio, un escrito de fecha 25-8-97 a la autoridad militar manifestando expresamente su negativa a la prestación del Servicio Militar, sin solicitar, por otra parte, la declaración de objetor de conciencia. ."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad penal a Gaspar , declarando de oficio las costas procesales.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la infracción por indebida inaplicación del art. 604 del C.P.
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- Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto, interesó la desestimación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el pasado día 14 del presente mes de Mayo.
Único.- Una nueva línea jurisprudencial que se apuntó ya en algunas resoluciones de esta Sala (como la de 11 de marzo de 1998), tras el Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, en la cual se examinó el tratamiento penal que debía darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestarse el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las Sentencias de esta Sala de 28 de enero y 6 de abril de 2000, cuyos criterios decisorios han sido definitivamente esclarecidos y ratificados en le reunión Plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2.001.
El delito por el que venía siendo acusado Gaspar , absuelto en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado por la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del C.P. de 1.995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -la objeción de conciencia- que no solamente está reconocida en la ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución Española. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita) para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas, y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor.
En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la Sentencia de instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 C.P. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la Sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 CP". Por ello, según señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código penal, por ser un delito respecto del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.
Por consiguiente, procede desestimar el Recurso, y confirmar la Sentencia absolutoria dictada en la instancia.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de fecha 12 de enero de 2.001, en causa seguida contra el acusado Gaspar en la que se le absolvió de un delito contra la prestación del servicio militar. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
