SAP Madrid 190/2007, 20 de Marzo de 2007
| Ponente | JOSE VICENTE ZAPATER FERRER |
| ECLI | ES:APM:2007:506 |
| Número de Recurso | 21/2006 |
| Número de Resolución | 190/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00190/2007
SENTENCIA NUM. 190
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 21 /2006
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARIA TERESA PUENTE VILLEGAS
En MADRID, a veinte de marzo de dos mil siete.
La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 206 /2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ENTARIMA, S.A. representada por la Procuradora Dª Soledad Urzaiz Moreno, y de otra, como apelado COSBLANC, S.A. representada por la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva dice: Que estimando íntegramente la demanda planteada por la Procuradora Dª Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld en nombre y representación de COSBLANC S.A. contra ENTARIMA S.A. 1.- Declaro la responsabilidad de la demandada en el incumplimiento de sus obligaciones.-2.- Se condena a la demandada ENTARIMA S.A. a que ejecute las reparaciones necesarias subsanando las deficiencias existentes en la obra instalada, bajo el control de técnico adecuado, hasta dejar el suelo de tarima de madera de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en perfectas condiciones para su uso y habitabilidad, con apercibimiento de que de no verificarlo se ejecutará por la parte actora a su costa. 3.- Se imponen a la demandada el pago de las costas del juicio. Notificada dicha resolución a las partes, por ENTARIMA, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de marzo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.
El recurso de apelación se articula en once alegaciones, aunque la Primera y la Segunda son un planteamiento general de la cuestión, y la Tercera un análisis pormenorizado del texto de la sentencia recurrida, concentrándose la impugnación, por tanto, en las ocho restantes.
En la alegación Cuarta se denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba, en la aplicación indebida de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del artículo 304 de la LEC, e inaplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, provocando indefensión.
Su extensa exposición se desarrolla en cuatro subapartados, referido el primero a la aplicabilidad de la LOE, y en él y se combate la negativa que establece la sentencia recurrida con base en el derecho transitorio, por cuanto, si bien hay una solicitud de licencia, que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Madrid el día 15 de noviembre de 1999, con arreglo al artículo 2 de dicha Ley también tienen la consideración de edificación las obras de ampliación o modificación, que produzcan una variación esencial de la composición general exterior o la volumetría. Si aquella licencia se otorgó para obras en una superficie de 615,40 m², que fue concluida y escriturada el día 2 de agosto de 2000, la obra que da lugar a la reclamación formulada en la demanda se lleva a cabo en virtud de un proyecto debidamente visado y fechado el 24 de septiembre de 2001, para unas obras de ampliación y modificación que implican una variación esencial de la composición general exterior y de la volumetría, pues según la Memoria y demás documentación que acompaña a la demanda, son 174,58 m² más de superficie construida y 113,93 m² de superficie edificable, lo que determina la aplicabilidad de la LOE.
En el segundo subapartado de la misma alegación se impugna la aplicación de la LGDCU, pues la demandante es una sociedad anónima que tiene por objeto la promoción y construcción, de modo que se presume su experiencia en el tráfico mercantil al que se dedica habitualmente y, por ello, no necesita una protección específica, que se basa, precisamente, en la inexperiencia de uno de los contratantes.
En el tercer subapartado se denuncia la aplicación indebida del artículo 304 de la LEC, porque la inasistencia al interrogatorio de la demandada, aparte de ser debida a causas ajenas a su voluntad, precisa de un apercibimiento al interesado, para que signifique el reconocimiento de los hechos perjudiciales expuestos en la demanda, donde, expresamente, se le hará saber esta consecuencia; por lo que, a falta de tal advertencia, no se puede deducir su aquiescencia a aquel reconocimiento y admisión.
En el cuarto subapartado de la misma alegación se denuncia la infracción del artículo 17 de la LOE y del artículo 1255 del Código Civil por no admitir la caducidad del plazo de garantía de un año establecido en el contrato; pues, con independencia de los desperfectos que describe el informe pericial, lo cierto es que ninguna prueba acredita que se produjeran en el año de garantía, ni menos que sean imputables a la apelante, pues durante la ejecución de las obras los desajustes en la madera no superaban los límites establecidos en la normativa aplicable; aparte que se emite el certificado final de obra sin hacer alusión a los desperfectos, y cuando por burofax fechado el 17 de septiembre de 2003 se requiere a la demandada para la solución de los supuestos defectos, la propiedad de la vivienda ya no correspondía a la actora, pues se había vendido con fecha 10 de diciembre de 2001. Pero si se dice que los intentos de reparación durante el proceso de acuchillado y barnizado todavía empeoran la situación, no cabe atribuir tales consecuencias a la apelante, que para nada intervino en dicho proceso; además, el pago de la totalidad de la obra se efectúa el día 15 de octubre 2002, es decir 11 meses después del certificado final de obra, lo que no se corresponde con una situación tan defectuosa como la que se dice en la demanda. Se adentra la apelante después en el terreno de las hipótesis, donde cuestiona la falta de acreditación sobre los requerimientos para reparar los vicios detectados, o la inexistencia de una orden de ejecución por el arquitecto superior, o algún escrito de queja del propietario, o un informe de la AITIM previsto en el contrato, para concluir que los daños se han producido posteriormente y en concreto en agosto o septiembre 2003 por el mal uso o defectuoso mantenimiento del propietario, que no ha observado las normas establecidas para ello; lo que significa que si la obra finalizó en 6 de noviembre de 2001 y no existe prueba alguna acreditativa de que los daños se produjeron durante el año de garantía, y que el primer requerimiento se hizo en agosto de 2003, ya se había superado en exceso el plazo de caducidad, que es apreciable de oficio aunque no se haya alegado por las partes.
Este subapartado está relacionado con la alegación Séptima, donde se sostiene la prescripción de la acción, y se abunda sobre su tesis en la alegación Octava, donde se sostiene que habiéndose producido la recepción provisional de la obra y un año después la recepción definitiva, y haberse expedido el certificado final de la obra, que se ha recibido sin reserva alguna ni manifestación de disconformidad con ella, significa que se ha ejecutado a satisfacción, por lo que no se pueden alegar ahora deficiencias observadas con anterioridad a esa fecha.
Para determinar la inadmisibilidad de las tres alegaciones Cuarta, Séptima y Octava en todos sus extremos, se debe partir del propio contenido de la cuestión litigiosa y la identidad de quienes la entablan, pues la demanda se interpone por la sociedad que tiene por objeto el negocio inmobiliario, contra la sociedad que se dedica a la instalación de pavimentos de madera, porque la tarima de este material que ha instalado en la vivienda unipersonal que aquella había construido, presenta serias deficiencias, consistentes, principalmente, en la separación de los tableros, que, en algunos casos, alcanza los seis u ocho milímetros, llegando a mostrar su machihembrado.
Es evidente que, dada la condición empresarial y profesional de las litigantes, no les es de aplicación la normativa de protección al consumidor, pues, como enseña la STS de 15 diciembre 2005, el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, o ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios (sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ).
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