La costumbre matrimonial gitana y el derecho a pensión contributiva de viudedad. Una reinterpretación del tema, a la luz de la historia y la interdisciplinariedad jurídicas
| Autor | Jesús Martínez Girón |
| Páginas | 85-114 |
Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 17 (4º Trimestre 2018)
Estudios Doctrinales ISSN: 2386-7191 – ISSNe: 2387-0370
Fecha Recepción: 21-10-2018 – Fecha Revisión: 22-11-2018 – F echa Aceptación: 23-11-2018
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La costumbre matrimonial gitana y el derecho a pensión
contributiva de viudedad. Una reinterpretación del tema, a la luz
de la historia y la interdisciplinariedad jurídicas
Gypsy marriage practices and the right to the widow's
contributory pension. A reinterpretation of the subject, in the light
of legal history and its interdisciplinary nature
Resumen
Abstract
El giro jurisprudencial habido en España en 2018, a
propósito del derecho a pensión contributiva de
viudedad de los contrayentes gitanos, obliga a
reflexionar sobre el tema también desde fuera del
ámbito del Derecho de la Seguridad Social. En este
trabajo, se analiza la eficacia jurídica de la costumbre
matrimonial gitana no sólo desde un punto de vista
histórico, sino también desde las perspectivas penal,
civil, fiscal y, por supuesto, de seguridad social. Se
concluye en él sobre la necesidad de amparar la
eficacia jurídica de dicha costumbre multisecular, que
es una costumbre «praeter legem», aplicando el tenor
The jurisprudential shift that took place in Spain in
2018, with regard to the right to a widow's
contributory pension, forces us to reflect on the issue,
also from outside the scope of Social Security Law. In
this work, the legal efficacy of gypsy marriage
practices is analysed not only from a historical point
of view, but also from penal, civil, fiscal and, of
course, social security perspectives. It concludes by
focusing on the need to protect the legal efficacy of
this age-old practice, which is a "praeter legem" (not
regulated by law) custom, according to paragraph 3 of
Article 1 of the Civil Code.
Palabras clave
Keywords
Pensión de viudedad; Matrimonio gitano; Costumbre;
Eficacia jurídica; Historia del Derecho; Derecho
Penal; Derecho Civil; Derecho Fiscal; Derecho de la
Seguridad Social
Widow's pension; Gypsy marriage; Custom; Legal
efficacy; History of Law; Criminal Law; Civil Law;
Tax Law; Right to Social Security
1. PLANTEAMIENTO
Los protagonistas estelares del te ma de que trata este trabajo son, en realidad, tres
votos particulares. En primer lugar, el formulado por el Magistrado RODRÍGUEZ-ZAPATA
PÉREZ frente a la opinión mayoritaria vertida en la Sentencia del Tribunal Constitucional
69/2007, de 16 abril
1
, cu ya siembra de argumentos jurídicos fructificó en la Sentencia del
Tribunal Europeo d e Derechos Humanos, a q ue me referiré inmediatamente, cabiendo
concluir que de algún modo la pronosticaba e, incluso, la prefiguraba (literalmente, según
dicho voto particular, «no hubiera sido necesario que doña María Luisa [esto es, la viuda
1
Boletín Oficial del Estado de 23 mayo 2007.
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gitana de mandante de amparo] se vea obligada a recurrir a instancias supranacionales para
obtener la protección que reclama»)
2
. En segundo lugar, en las antípodas de este impecable
escrito jurídico, la opinión disidente formulada por el Juez holandés MYJER frente a la
opinión mayoritaria de la Sentencia d el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8
diciembre 2009 (caso Muñoz Díaz c. España)
3
, un escrito que destila, en mi opinión, lo que
los colegas nortea mericanos acostumbrados a combatir el supremacismo discri minatorio por
razón de raza (la latina, en su concreto caso, frente a la clásica blanca-anglosajona-
protestante) denominarían «odio seco [dry hate]»
4
–en él, por ejemplo, se afirma que «recuso
la idea de que el Estado tendría la obligación positiva de adaptar sus Le yes sobre el
matrimonio a la voluntad de individuos o grupos con un estilo de vida particular, incluso en
el caso de que estos individuos o grupos, como ocurre co n los gitanos en España, constituyan
una parte i mportante de la población»
5
; o que «al parecer, actualmente, hay muchos gitanos
españoles que se casan dos veces», lo que «difiere muy poco de lo que ocurre en otros países,
incluido el mío (Países Bajos), en los que un matrimonio legal se celebra a nte una autoridad
pública, y si las partes así lo desean, después tie ne lugar una celebración religiosa»
6
; o en fin,
que «no sabemos nada de la obediencia religiosa de la [viuda gitana] demandante, si es que
la tenía»
7
–, pero cuya nueva siembra de argumentos jurídico s acaba de ser aprovechada por
la Sentencia de la Sala de lo Social (constituida en Sa la General) del Tribunal Supremo de 25
enero 20 18, fallada en casación para la unificación de doctrina
8
. Y en tercer lugar, el voto
particular formulado por las Magistradas ARASTEY SAHÚN y SEGOVIANO
ASTABURUAGA frente a la opinión mayoritaria de sus ci nco colegas en esta última
Sentencia del Pleno de la Sala, respecto del que creo que resulta razonable pronosticar que su
nueva batería de argumentos jurídicos acabará resultando igualmente fértil, aunque discrepe
–por las razones que expondré luego– de su afirmación r elativa a que «el supuesto ahora
enjuiciado no presenta las características que fueron tenidas en cuenta e n su día por la citada
STEDH del caso Muñ oz Díaz»
9
. Lógicamente, la s dos primeras resol uciones citadas
(también, sus votos particu lares) han dado lugar a una espléndida literatura jurídica
laboralista –estimulante siempre–, que me alivia de la carga d e tener que volver a abordarlas
ahora detenidamente, con el mismo o parecido detalle con el que parecen tratadas en ella.
Esa doctrina laboralista –si se tienen en cuenta los análisis centrados en toda la
historia reciente del tema (esto es, los análisis que comprendan tanto la Sentencia 69/2007
del Trib unal Constitucional como la del Tribunal de Estrasburgo de 2009)– está
representada, en realidad , por tres autores
10
. Los tres concluyen que el matrimonio gitano es
2
Cfr. apartado 2, párrafo segundo.
3
La cito, por mayor comodidad, vía Aranzadi Westlaw, referencia TEDH 2009/140.
4
Por todos, véase CAMPBELL, K., «A dry hat e: White supremacy and anti-immigrant rethoric in the humanitarian
crisis on the U.S.-Mexico border», West Virginia Law Review, núm. 117 (2015), págs. 1081 y ss.
5
Cfr. párrafo décimo primero.
6
Cfr. párrafo décimo octavo.
7
Cfr. párrafo décimo noveno.
8
Aranzadi Westlaw, referencia RJ 2018/515.
9
Cfr. Fundamento de Derecho primero, apartado 2, párrafo cuarto.
10
Véase también, aunque centrado –por razón de su fecha– en la Sentencia 69/2007 del Tribunal Constitucional,
ARIAS DOMÍNGUEZ, A., «Matrimonio gitano y devengo de pensión de viudedad», Aranzadi Social, núm. 2
(2007), concluyendo todo lo siguiente: «si la inscripción del matrimonio en el registro civil no es un requisito
consustancial al mismo, en la medida en que éste adquiere plena eficacia desde su celebración; si se ha
concedido la prestación de viudedad en supuesto de celebración de matrimonio por formas religiosas no
reconocidas legalmente por el ordenamiento jurídico español que, con posterioridad, se admitieron como
(…)
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