STS, 16 de Mayo de 2008

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eduardo contra la Resolución del Alcalde de Castellón de la Plana de 29 de mayo de 2.000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Calificador de 24 de febrero de 2.000 y contra la resolución de la Comisión de Gobierno de 30 de junio de 2000, que nombró técnico informático al candidato propuesto. No se hace expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Eduardo se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 10 de octubre de 2003, número 1490/03, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 02/1057/2000; lo admita, y previos los trámites legales establecidos en la Ley, se dicte sentencia por la que se acuerde casar y anular la sentencia recurrida, por haberse cometido en ella vulneración de los preceptos invocados en el cuerpo de este escrito y, de la jurisprudencia que complementa al mismo, y dictando una nueva, resuelva:

1. - Reponer las actuaciones procesales al estado y momento correspondiente al pronunciamiento relativo al recibimiento del pleito a prueba, ordenándose al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que reciba el procedimiento a prueba, para después valorar su alcance e importancia, siguiéndose el proceso por sus restantes trámites.

2. - Subsidiariamente, case la sentencia y dicte otra de conformidad con lo suplicado en nuestra demanda, esto es, se declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, anule los acuerdos municipales recurridos, así como los efectos que pudieran derivarse de los mismos; se decrete que la puntuación correspondiente al Sr. Verchili en la fase de concurso de méritos, debe ser de cero puntos; se decrete que la puntuación correspondiente al demandante, Sr. Eduardo, en la fase de concurso y al amparo de los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, asciende a 20'25 puntos; al amparo del artículo 42.2 de la Ley de Procedimiento, se decrete el reconocimiento y restablecimiento, como situación jurídica individualizada del demandante, Sr. Eduardo, del otorgamiento de la puntuación reseñada que junto con los demás extremos interesados, deberá conllevar su mejor derecho para el acceso a la plaza ofertada por la Corporación Local demandada, la cual deberá ser condenada a adoptar las medidas necesarias para el nombramiento del demandante y a estar y pasar por tal declaración; disponer que los efectos anteriores deberán ser establecidos con la fecha en que tuvo que llevarse a cabo su nombramiento, esto es, el día 28 de febrero de 2000 y, por consiguiente, se condene a la Corporación Local demandada, Ayuntamiento de Castellón, al pago en concepto de daños y perjuicios causados al demandante, de las retribuciones básicas y complementos asignados al puesto de trabajo que por todos los conceptos debería haber percibido desde la expresada fecha hasta que tenga lugar su toma de posesión en la plaza debatida; se condene a la demandada, Ayuntamiento de Castellón, al pago de las costas procesales de primera instancia".

El EXCMO AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió:

"dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando en todos sus términos la Sentencia impugnada, con expresa imposición de costas por ser preceptivo".

La representación de don Juan Ramón también se opuso al recurso de casación mediante un escrito en el que, después de hacer razonar cuanto consideró de su interés, terminó así:

"dicte en su día Sentencia por la que no se admita el recurso de casación, y en cualquier caso se desestime en su integridad con expresa condena en costas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 30 de abril de 2008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

El debido estudio de este recurso de casación aconseja comenzar con el siguiente relato de lo acaecido en la fase administrativa y en el proceso de instancia:

1. - El Ayuntamiento de Castellón de la Plana publicó el 12 de julio de 1999 una convocatoria para la provisión en propiedad de una plaza de Técnico Informático con estas características:

   "encuadrada en el Grupo A. Correspondiente a la Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, Clase Cometidos Especiales".

   Las bases reguladoras de la convocatoria fueron aprobadas por un decreto de la Alcaldía de 12 de julio de 1999, y otro posterior de 10 de agosto del mismo año rectificó determinados errores de redacción advertidos.

   En ellas se establecía (Base 7.1 y 7.2 ) que las pruebas selectivas constarían de una fase de oposición (con un primer ejercicio teórico y otro práctico, ambos de carácter obligatorio y eliminatorio) y de una fase de concurso.

2. - La base 7.2, referida a la fase de concurso, establecía, entre otras cosas, lo siguiente:

   "7.2.- FASE DE CONCURSO: Únicamente pasará a esta fase los aspirantes que hayan superado los dos ejercicios de la oposición. El concurso no tendrá carácter eliminatorio y se puntuará de la siguiente forma:

   1. Haber desarrollado de hecho, con independencia del régimen administrativo laboral, funciones en plazas clasificadas en el Grupo A en Ayuntamientos de más de 100.000 habitantes o cualquier organismo público a razón de 0'25 puntos por año o fracción de seis meses y en Ayuntamientos de menos de 100.000 habitantes 0'10 puntos por año o fracción de seis meses, hasta un máximo de 3 puntos.

   2. Haber desarrollado de hecho, con independencia del régimen administrativo laboral, funciones con categoría igual o similar a las plazas objeto de las presentes bases, en municipios con población superior a 100.000 habitantes a razón de 0' 50 puntos por año o fracción de seis meses, y en municipios de menos de 100.000 habitantes 0'10 puntos por año o fracción de seis meses, hasta un máximo de 4 puntos.

   5. Formación personal:

      Conocimiento de idiomas: Inglés y francés, se valorarán con 0'10 puntos por curso completo aprobado y con 0'60 puntos la licenciatura completa, de cada uno de dichos idiomas.

      Por haber sido ponente en materias referidas a la parte tercera del anexo de las presentes bases, 0' 10 puntos por ponencia, con un máximo de 2 puntos.

      Por haber elaborado, documentado e impartido como profesor cursos en relación con el temario expuesto en la parte tercera del anexo de las presentes bases, 0'50 por cada una de ellas con un máximo de 4 puntos.

      Por cada publicación científica relacionada con el temario expuesto en la tercera parte del anexo de estas bases, 0'50 por cada una de ellas con un máximo de 3 puntos.

   6. Experiencia:

      Por haber trabajado para la administración pública, en diferentes tipos de entornos donde se ha trabajado (Windows NT, Unix Solaris, Unix NCR SVR4, entorno PC, arquitectura Cliente/Servidor, Web, Host Mainframe con monitores de teleproceso transacional) 0,50 puntos por año de servicio o fracción semestral, con un máximo de 5 puntos".

3. - En el proceso selectivo de que se viene hablando participaron don Eduardo y don Juan Ramón, que obtuvieron inicialmente las siguientes puntuaciones:

   - Don Juan Ramón 31.75 en la Fase de oposición ;10,65 en la Fase de concurso; y 42,40 como Puntuación total.

   - Don Eduardo 36,55 en la Fase de oposición; 8,75 en la Fase de concurso; y 45,30 Puntuación total.

   La puntuación de la fase de concurso tuvo para cada uno de ellos este desglose:

   Don Juan Ramón:

   -7.2 a)..........................................................0.50 puntos.

   -7.2 b)..........................................................1.00 "

   -7.2 c)..........................................................0.75 "

   -7.2.d)..........................................................3.50 "

   -7.2.e)............:

   -Conocimiento de idiomas................0.40 "

   -Ponencias.......................................0.00 "

   -Impartición de cursos......................0.00 "

   -Publicaciones..................................0.00 "

   -7.2. f)........................................................4.50 "

   TOTAL......................................................10.65 puntos.

   Don Eduardo:

   -7.2 a)...........................................................0.00 puntos.

   -7.2 b)...........................................................0.00 "

   -7.2 c)...........................................................0.75 "

   -7.2.d)..........................................................3.50 "

   -7. 2. e)...................................................... 0.00 "

   -7.2. f).........................................................4.50 "

   TOTAL......................................................... 8.75 puntos.

4. - La relación de cursos de informática impartidos que aportó el Sr. Eduardo estuvo referida a los siguientes:

   tres sobre DBASE III Plus;

   cinco cursos de introducción al D.O.S y al tratamiento de textos MS-WORD, realizados en 1991 y 1992;

   uno sobre Confección de Informes con LOTUS 123 sobre un RD de ayuda a agricultores; y

   uno sobre hoja de cálculo LOTUS 123.

   La relación de cursos de informática impartidos presentada por el Sr. Juan Ramón fue ésta:

   Plan de Información Básica de Atención Primaria;

   Word para Windows

   Excel para Windows

   Usuarios de Red Novell 4.0

   Usuarios de Unís

   Windows 95;

   Word 95 avanzado

   Base de datos Acces 95

   Hoja de cálculo Excel 95

   Access 97 avanzado.

5. - El Sr. Juan Ramón y el Sr. Eduardo plantearon reclamaciones contra las calificaciones otorgadas en la fase de concurso.

   El acuerdo de 24 de febrero de 2000 del Tribunal Calificador decidió revisar la puntuación otorgada al Sr. Juan Ramón y reconocerle, en aplicación de la base 7.2.e).3, tres puntos correspondientes a seis cursos impartidos; y resolvió también no estimar la reclamación del Sr. Eduardo.

   Como consecuencia de ello estableció que, una vez finalizada la revisión de la valoración de la fase de concurso, la puntuación total de los aspirantes era la siguiente:

   - Don Juan Ramón 31.75 en la Fase de oposición; 13,65 en la Fase de concurso; y 45,40 como Puntuación total.

   - Don Eduardo 36,55 en la Fase de oposición; 8,75 en la Fase de concurso; y 45,30 Puntuación total.

   Este mismo acuerdo razonó respecto de la parte de esas reclamaciones que iba referida a la valoración de los cursos encuadrables en la base 7.2.e) lo que a continuación se expresa.

   Para don Juan Ramón razonó lo siguiente:

   "- Base 7.2.e). (cursos impartidos) Examinada la documentación aportada, el Tribunal observa que efectivamente no se valoró a dicho aspirante los cursos que este impartió y que están directamente relacionados con el temario, en concreto con los temas 66 y "Herramientas de informática personal" y "El ordenador personal en el marco de la informática corporativa", respectivamente.

   El Tribunal considera que únicamente pueden serle valorados seis de los cursos por él impartidos en atención a la actualidad de las versiones de dichos cursos, correspondiéndole 3 puntos".

   Y para don Eduardo razonó lo siguiente:

   "- Base 7.2.e). Examinados los cursos impartidos por el aspirante se considera por el tribunal que la totalidad de los cursos son, las mas recientes, versiones del año 92, por lo que han quedado obsoletas. Asimismo, dichos cursos versan sobre materias no relacionadas con el temario, por lo que en consideración a lo expuesto el tribunal se ratifica en su calificación".

6. - El Sr. Eduardo planteó recurso de alzada contra el anterior acto del Tribunal Calificador, cuyas principales peticiones eran estas: (a) que se anulara la resolución combatida, (b) que se decretara que le correspondían en la fase de concurso 20,25 puntos, y (c) que se decretara que la puntuación de Juan Ramón en dicha fase de concurso debía ser de cero puntos.

   Este recurso cuestionó especialmente las razones esgrimidas por el Tribunal calificador para no calificarle a él los cursos impartidos y sí al Sr. Juan Ramón (con 3 puntos), esto es, la obsolescencia de sus cursos y que versaran sobre materias no relacionadas con el temario.

   Sobre la obsolescencia señaló, en primer lugar, que las bases no establecían fecha alguna al respecto, por lo que cualquier consideración sobre este extremo sería ajena a las leyes del concurso; y, posteriormente, tras señalar que en cuatro de los cursos alegados por el otro aspirante se ignoraba la fecha, se afirmaba que los restantes se correspondían con los cursos de una convocatoria de formación continua publicada en el DOGV y entre dichos cursos aparecían los impartidos por el Sr. Eduardo, y se decía también que esos cursos habían sido impartidos en 1997 y 1998 (según resultaba de resoluciones de seas fechas también publicadas en el DOGV).

   En cuanto a sí versaban o no sobre materias relacionadas en el temario, se censuraba como discriminatorio el criterio seguido de atender sólo a una determinada licencia comercial y de no tomar en cuenta los cursos cuyo software, con las mismas utilidades, eran suministrado por otras multinacionales distintas.

   Se añadía que se había privado de conocer el criterio seguido por el Tribunal Calificador para baremar los cursos al otro aspirante.

7. - El Tribunal Calificador, en relación al recurso de alzada, informó lo siguiente:

   "Todos los cursos que ha impartido el recurrente se refieren a aplicaciones ofimáticas que versan sobre el sistema operativo DOS, que ni siquiera es citado en el temario (Parte segunda del Anexo) y fueron impartidos en el año 1992.

   Por tanto, y aparte de tener un contenido que ha quedado obsoleto, no guardan ninguna relación con el temario, dado que todos los temas relativos a informática personal, contenidos en el citado Anexo, se refieren al entorno WINDOWS o UNÍX, no apareciendo en ningún tema el sistema operativo DOS".

8. - El Decreto de la Alcaldía de 29 de mayo de 2000 desestimó el recurso de alzada, razonando básicamente para ello que el Tribunal había aplicado estrictamente las bases a la hora de determinar que méritos debían ser o no objeto de valoración y, además, era el único órgano que podía evaluar técnicamente si los méritos alegados reunían o no los requisitos establecidos en las bases para poder ser tenidos en cuenta.

9. - El Acuerdo de 30 de junio de 2000 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, de conformidad con la propuesta del Tribunal Calificador, resolvió nombrar Técnico Informático de dicho Ayuntamiento a don Juan Ramón.

10. - El proceso de instancia se inició mediante dos recursos contencioso-administrativos que don Eduardo dirigió contra esos dos acuerdos municipales de 29 de mayo y 30 de junio de 2000 que antes se han mencionado (interpuestos separadamente y más tarde acumulados).

    La demanda formalizada en ese proceso, en el suplico, postuló: (1) la nulidad de los acuerdos municipales recurridos; (2) que se decrete que la puntuación del Sr. Juan Ramón en la fase de concurso de méritos tiene que ser de cero puntos; (3) que se decrete que la puntuación del Sr. Eduardo en la fase de concurso de méritos tiene que ser de 20, 25 puntos; (4) que se reconozca al Sr. Eduardo el mejor derecho a la plaza litigiosa, con la condena al Ayuntamiento a adoptar las medidas necesarias para su nombramiento; (5) disponer que los efectos anteriores deben ser establecidos con la fecha de 28 de febrero de 2000 y condena al Ayuntamiento a las retribuciones que por todos los conceptos correspondan a la plaza desde la anterior fecha hasta aquella otra en que tenga lugar su toma de posesión; y (5) la condena al Ayuntamiento a las costas procesales.

    La demanda esgrimió en apoyo de sus pretensiones cinco motivos de impugnación denunciando en todos ellos la nulidad de las resoluciones recurridas por aplicación de los artículos 62.1 (a,e, f y g) y 62.2 de la Ley 30/1992 ; y subsidiariamente la nulidad por desviación de poder del artículo 70.2 de la Ley jurisdiccional, en concordancia con el artículo 63.1 de la Ley 30/1992.

    En algunos de ellos reprochó también actuación fuera de plazo (el primero), actuación arbitraria (el segundo y cuarto) y vulneración de la Ley 53/1984 de incompatibilidades (el segundo ).

    Los alegatos y peticiones de cada uno de ellos, expuestos resumidamente, fueron:

    El primero alegó que el Sr. Juan Ramón sólo aportó con su instancia inicial fotocopias y posteriormente se le permitió aportar los originales, y pidió, en razón de lo anterior, que de la puntuación final otorgada al Sr. Juan Ramón debía descontarse la totalidad de la correspondiente al concurso.

    El segundo reiteró la impugnación planteada en la vía administrativa sobre la puntuación correspondiente al mérito de impartición de cursos, sosteniendo que debían otorgarse cuatro puntos por este concepto al Sr. Eduardo y ello daría como resultado que, aún aceptando la validez de los puntos del otro aspirante, aquel superaría a este en 3,9 puntos.

    El tercero cuestionó los cursos impartidos por Juan Ramón durante los años 1994 y 1996 rebasando el límite de 75 horas anuales establecido en el artículo 19 de la Ley de Incompatibilidades, combatió la valoración de los méritos correspondientes a los epígrafes 7.2.a) y 7.2.b) de las bases de la convocatoria y defendió que debían ser restados los puntos asignados por dicho cometido.

    El cuarto cuestionó la interpretación dada por el Tribunal Calificador a los méritos de las bases 7.2.a) y 7.2.b), argumentando principalmente que para apreciarlos lo decisivo tendría que ser el haber desempeñado funciones de responsabilidad como Licenciado en Informática, y añadiendo que en la Generalidad no habían Jefaturas de Informática (ni del Grupo A ni del Grupo A) y las existentes en la Administración estatal eran desempeñadas por funcionarios del Grupo B.

    Postuló con esa base que al Sr. Eduardo le debían ser reconocidos 3 puntos por el epígrafe 4.2.a) y 4 puntos por el epígrafe 7.2.b).

    El quinto impugnó que por los meritos del epígrafe 7.2.f) sólo le hubieran sido atribuidos 4,5 puntos y reclamó que por dicho epígrafe le correspondían 5 puntos.

    Adujo para ello que su instancia inicial omitió un documento, posteriormente aportado, que acreditaba haber trabajado en los Servicios Territoriales de Castellón de la Consellería de Obras Públicas y Urbanismo 17 meses desde abril de 1989 hasta septiembre de 1990; y que debía permitírsele esta posterior presentación de la misma manera que al Sr. Juan Ramón se le había permitido subsanar la inicial omisión de entregar la documentación original.

11. - Las alegaciones que sobre la valoración de los cursos de informática impartidos fueron efectuadas por los escritos de contestación del Ayuntamiento y del Juan Ramón insistieron en las razones dadas por el Tribunal Calificador y, para defender su validez, invocaron también la discrecionalidad técnica de dicho órgano.

12. - El auto de 28 de septiembre de 2001 denegó el recibimiento a prueba, y uno posterior de 28 de diciembre de 2001 confirmó el anterior al desestimar el recurso de súplica interpuesto.

13. - La sentencia recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo del Sr. Eduardo y su respuesta a los motivos de impugnación, expresada aquí también en lo esencial, se puede resumir en lo que sigue.

    Sobre las subsanaciones de las instancias iniciales de los aspirantes, vino a razonar que la presentación de fotocopias por el Sr. Juan Ramón no era contraria a las bases si no se tenían dudas de su autenticidad, y el requerimiento de originales sólo procedía, como así se hizo, cuando medió impugnación del actor; y que la diferencia de lo anterior con la posterior aportación de documentos por parte del Sr. Eduardo estribaba en que lo primero fue una mera comprobación y no una subsanación de defectos, "pues no se aportó nada que no estuviera acompañado a la instancia" (así se declara literalmente); y se añadió que no era de aplicar el Decreto 33/99 (de la Comunidad Valenciana) sino la base 3.1 de la convocatoria, a cuyo tenor sólo eran valorables los méritos presentados con la instancia y no otros.

    Sobre la incorrecta valoración de los méritos denunciada por el demandante, comenzó recordando la amplia discrecionalidad que corresponde al Tribunal Calificador y señalando que formaban parte de él dos personas cualificadas de la Universidad Jaime I de Castellón; declaró que su valoración de los cursos no podía ser rectificada porque no iba contra las bases y tampoco había sombra de actuar arbitrario ni parcial; que no cabía apreciar actuar ilegal en el proceder del codemandado por haber rebasado el límite de las 75 horas de la Ley 53/1984 (de Incompatibilidades), porque tal límite delimita la posibilidad de lo que se puede hacer libremente y de lo que requiere autorización y porque no constaba que careciera de dicha autorización.

    Y sobre la duplicación de méritos, que una cosa es desarrollar funciones clasificadas en el grupo A y otra funciones de categoría similar o igual a la de la plaza, por lo que la puntuación independiente en cada caso [epígrafes 7.2.a) y 7.2.b] fue congruente con las bases.

El actual recurso de recurso de casación ha sido interpuesto por don Eduardo, que invoca en su apoyo cinco motivos, el primero amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional y los restantes formalizados por el cauce de letra d) de ese mismo precepto procesal.

El primero de esos motivos denuncia la infracción de los artículos 60 de la LJCA y 24 (1 y 2 ) de la Constitución (CE) que, en el criterio del recurrente, se habría producido por la denegación del recibimiento a prueba que fue acordado en el proceso de instancia y por la imposibilidad que ello ha producido al recurrente de practicar prueba sobre determinados hechos que serían trascendentes para las pretensiones que por él fueron deducidas en su demanda.

El éxito de este motivo lo que conllevaría sería reponer las actuaciones al momento de ese pretendido incumplimiento procesal, con devolución de las mismas a la Sala de Valencia, para que se acordara el recibimiento y, tras valorarse la correspondiente prueba, continuara el procedimiento y se dictara sentencia.

Sin embargo, su acogida no resulta procedente, ya que, como más adelante se pondrá de manifiesto, los elementos de conocimiento existentes en las actuaciones son suficientes para decidir la controversia que fue suscitada en la instancia sin necesidad de practicar prueba alguna, y para evitar de esta manera la dilación que esa reposición significaría.

El tercer motivo de casación, por lo que a continuación se expondrá, ya debe avanzarse que merece ser acogido y, por ello, debe ser estudiado en primer lugar al hacer innecesario el estudio de los restantes.

Está amparado, como se dijo, en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA, y realiza una doble censura a la sentencia recurrida.

Le imputa, en primer lugar, la infracción de los artículos 62.1 [apartados a), e), f) y g)] de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC); y, en segundo lugar, la infracción del artículo 70.2 de la LJCA, en concordancia con el 63.1 de la LRJ/PAC y el 9.3 CE.

Ambos reproches son planteados en relación a la valoración que el Tribunal Calificador hizo de los cursos que el recurrente alegó como impartidos [de conformidad con lo establecido en el epígrafe 7.2.e) de las bases de la convocatoria] y, más concretamente, por el resultado a que llegó en esa valoración de no haberle adjudicado ningún punto en razón a dichos cursos y sí haberlo hecho con el Sr. Juan Ramón (a quien se le dieron 3 puntos); y lo que principalmente se combate en esa valoración es que el pretexto esgrimido para no puntuar los cursos impartidos por el recurrente Sr. Eduardo (ser obsoletos esos cursos y faltos de relación con el temario) no se ajustó a una recta interpretación de las bases y, además, encarnó una actuación arbitraria que no puede ser respaldada con el principio de libre discrecionalidad técnica.

Y sobre esa base lo que directamente se viene a censurar a la sentencia de instancia es que no declarara la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, mediante la aplicación de esos concretos preceptos legales que son citados para sostener este motivo.

La cuestión principal que suscita ese tercer motivo de casación que acaba de reseñarse es si esa valoración de lo establecido en el epígrafe 7.2.e) de las bases de la convocatoria fue efectivamente arbitraria y, por ello, no sólo contraria al artículo 9.3 CE, sino sobre todo opuesta al 23.2, en relación con el 103.3, del propio texto constitucional, y en consecuencia nula por aplicación de lo establecido en el artículo 62.1ª) de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC ).

Cuestión que ha de examinarse con especial cuidado en las singulares circunstancias de este litigio, donde, como se refleja en el relato del primer fundamento de esta sentencia, el aquí recurrente Sr. Eduardo en la fase de concurso aventajó al Sr. Juan Ramón con casi cinco puntos de diferencia (36,55 frente a 31,75) y luego, en el resultado final del proceso selectivo, el Sr. Juan Ramón tan sólo obtuvo una ventaja de 0,10 puntos (45,40 frente a 45,30).

Y ese cuidado ya aconseja avanzar que, cuando las diferencias de resultado hayan de ser tan estrechas, la razón que determine la preferencia final deberá estar sólidamente justificada y, además, ser inequívoca su conformidad con las bases que según la convocatoria rijan el proceso selectivo.

Tras las precisiones que anteceden las consideraciones que proceden son éstas:

1. - La llamada discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos calificadores tiene, como uno de sus límites, la observancia del mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE ), cuyo reverso positivo es ajustar la actuación administrativa a pautas de racionalidad que sean claramente visibles sin necesidad de los saberes especializados que acotan esa discrecionalidad técnica.

   Y la observancia del principio de igualdad que, también por imperativo constitucional (artículos 14 y 23 CE), es obligada en todo proceso de acceso a la función pública, lleva inherente esta otra exigencia: que las dudas que se susciten sobre el alcance que haya de darse a las bases o normas de la convocatoria deberán ser interpretadas en un sentido equilibrado que favorezca por igual a todos los aspirantes.

2. - Es doctrina del Tribunal Constitucional (expresada en la STC 73/1998, de 31 de marzo, que cita otras anteriores, entre ellas las SsTC 67/1989 y 185/1994 ) la de que el artículo 23.2 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública ningún requisito o condición que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad. Pero, también, la de que la conexión existente entre el acceso en condiciones de igualdad y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad aconseja controlar, para evitar una diferencia irracional o arbitraria entre los concursantes, la valoración que haya sido dada a algún mérito en concreto. Doctrina que se completa con la declaración de que los méritos que sean tomados en consideración no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable.

3. - Cualquier usuario particular de aplicaciones informáticas, sin necesidad de tener los conocimientos propios de un profesional de esa específica materia, sabe que el paso del sistema Dos al sistema Windows no exige cursos de especialización para quien haya manejado con asiduidad la informática, y que uno y otro sistema no son extraños entre sí, por haber sido el segundo un punto de evolución o avance de lo que fue el primero. Como también sabe que esa adaptación de un sistema a otro ofrece mucha menos dificultad a quienes reúnan las titulaciones de Licenciado en Informática o Ingeniero Superior Informática (que son las que exigía la convocatoria del proceso selectivo litigioso). Y en razón de todo ello así mismo advierte con naturalidad que los conocimientos en el Sistema operativo Dos son claramente útiles para el Sistema Windows y que la misma utilidad debe predicarse de las experiencias docentes que se tengan en el primero de esos dos sistemas operativos.

4. - Las bases de la convocatoria litigiosa, dentro del mérito del epígrafe 7.2.e), denominado Formación personal, se limitan a considerar el hecho de haber impartido como profesor cursos en relación con el temario expuesto en el anexo de las bases, sin ninguna otra precisión. Y en dicho temario es cierto que varios de sus temas se dedican directamente a los sistemas operativos Windows (los temas 2 a 18) y UNIX (los temas 24 a 28), pero hay muchos otros que dentro del total de 80 temas no se refieren a dichos sistemas y hay también algunos temas que no serían totalmente ajenos al Sistema operativo Dos, como es el 1, referido al concepto, evolución y tendencias de los sistemas operativos (mencionados genéricamente), o el 66 (Herramientas de Informática personal) y el 67 (El ordenador personal en el marco de la informática corporativa).

5. - El Tribunal calificador, para valorar la relación con el temario de los cursos de informática impartidos por el Sr. Juan Ramón, tuvo en cuenta los temas 66 y 67 que, como resulta de lo que acaba de expresarse, versan genéricamente sobre las "Herramientas de Informática personal" y "El ordenador personal en el marco de la informática corporativa", y no incluyen referencias a concretos sistemas operativos, programas o aplicaciones.

6. - Todo lo anterior, trasladado al caso enjuiciado, revela que no obraron con criterios similares para ambos aspirantes, y fueron también desproporcionadas, las decisiones administrativas (primero la del Tribunal Calificador y después las del Ayuntamiento) que hicieron una interpretación y aplicación de las bases consistente en la absoluta no valoración de ninguno de los cursos impartidos por el Sr. Eduardo (no sólo los del sistema operativo Dos) y en la valoración sin ningún condicionamiento o matización de los que se refieren a los sistemas WINDOWS o UNIX, interpretación y aplicación la señalada que fue lo que determinó la ventaja final del Sr. Juan Ramón frente al Sr. Eduardo.

7. - No utilizaron criterios similares para ambos aspirantes porque los concretos temas 66 y 67 tomados en cuenta para apreciar la relación de los cursos impartidos con el temario no incluían ninguna referencia a ningún determinado sistema operativo, ni tampoco incluían ninguna cláusula sobre la fecha a tomar consideración respecto de la actualidad o vigencia exigible en la materia a que se referían ambos temas.

   Y porque, faltando en las bases una precisa definición de cual debía ser el nivel o grado de relación que los cursos impartidos debían de tener con el temario, la duda suscitada con esta cuestión (que las actuaciones demuestran existieron en el Tribunal Calificador, ya que rectificó su inicial valoración de los méritos) debió resolverse, como antes ya se ha adelantado, buscando una solución equilibrada para ambos aspirantes.

8. - Esas decisiones fueron también desproporcionadas, y rebasaron con ello ese límite de lo tolerable señalado por el Tribunal Constitucional, por la exagerada diferencia que establecieron entre el valor de unos y otros cursos.

   Si se entendía que los cursos no referidos a los sistemas Windows y UNÍX (entre ellos el sistema operativo Dos), pese a no ser ajenos al temario, no guardaban con este la misma relación, el respeto de dicho límite de lo tolerable lo que aconsejaba era modular la aplicación de las bases con esa interpretación constitucional que resultaba obligada.

   El Tribunal Calificador primero, haciendo uso de la facultad reconocida de interpretar las bases de la convocatoria, y el Ayuntamiento después, al resolver finalmente el proceso selectivo, así lo debieron hacer; esto es, venían obligados a establecer un criterio hermenéutico para resolver las dudas que, aún atribuyendo un diferente valor a unos y otros cursos, no despreciara de forma absoluta los cursos impartidos del sistema dos ni tampoco cualquier otro que tuviera vinculación con el ordenador personal y, por el contrario, sí los puntuara con una proporción adecuada a su valor; tomando en consideración para ello, por un lado, la proximidad existente entre los dos sistemas operativos de que se viene hablando y, por otro, que los dos epígrafes del temario tomados en consideración no contenían limitación alguna sobre sistemas, programas o aplicaciones utilizables en los ordenadores personales.

9. - Ese criterio hermenéutico, cuya necesaria observancia por imperativo constitucional acaba de apuntarse, habría conducido a reconocer al Sr. Eduardo, por el epígrafe 7.2.e) de las bases, una puntuación necesariamente superior a la pequeña diferencia de 0,10 puntos con que finalmente le aventajó el Sr. Juan Ramón.

   Y esto porque, en un criterio de comparación bastante riguroso para el Sr. Eduardo, una razonable proporción aconsejaría atribuir a cada uno de sus cursos al menos un cuarto del valor de los asignados a los cursos del Sr. Juan Ramón, y, procediendo así, la puntuación final de cada uno de los aspirantes habría sido esta: 46, 55 puntos el Sr. Eduardo (resultado de sumar, a los 45, 30 que le reconocieron, la cifra de 1, 25 por el total de sus diez cursos a razón de 0,125 cada uno); y 46,40 el Sr. Juan Ramón (resultado de reconocerle el máximo de 4 puntos por la totalidad de sus cursos impartidos).

Lo antes razonado, sin necesidad de otros análisis, hace procedente declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que se indicará en el fallo.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).