Control de los contratos de participacón público-privada. Una visión práctica
| Autor | Antonio Marinetto Calvo-Flores |
| Páginas | 29-86 |
PAUTAS GENERALES EN MATERIA TEÓRICO-PRÁCTICA PARA EL SEGUIMIENTO Y FISCALIZACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS EN LA PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
(«MANUALIZACIÓN»)*
El presente documento se incluye entre las Ponencias del PRIMER CONGRESO IBEROAMERICANO DE REGULACIÓN ECONÓMICA. DESAFIOS ACTUALES DE LA REGULACION ECONOMICA, como aportación dentro del tópico «Gestión Privada y Gestión Pública de Sectores Regulados».
La gestión del control en la fase de ejecución de los contratos de Participación Público-Privada (PPP), en general, constituye, conjuntamente con la regulación específica del caso, las piedras angulares del éxito o el fracaso en el largo proceso de la relación contractual que se enfrenta, una vez llegados al «falso final» de los procesos de liberalización, privatización o delegación de infraestructuras o servicios públicos o de interés público, que han venido constituyendo actividades económicas en manos del estado o con fuerte presencia de éste. Page 30
Mucho se ha escrito y estudiado sobre los procesos de delegación y contratación, hasta llegar a la firma del contrato, en lo que no entraremos a comentar esa fase en este documento. También se ha escrito mucho sobre la inseguridad de los procesos de PPP, su riesgo de fracaso, sus «efectos secundarios o colaterales» y la falta de respuestas claras para estos cuestionamientos, suscitan cada día más dudas sobre su idoneidad en determinados países o entornos sociales. En nuestra opinión, la clave del fracaso es doble: la inadecuada estructuración de los procesos de diseño de la PPP y de su adjudicación; y, fundamentalmente, la falta de capacidad de la Administración Pública para controlar y regular la nueva institucionalidad y condiciones de mercado creados. Ciñéndonos a lo referente al ejercicio de las funciones de control del cumplimiento contractual, objeto de esta Ponencia, no es fácil encontrar literatura especializada referente al ejercicio práctico de dichas funciones, sobre todo en los múltiples aspectos que quedan más allá de los conceptos puramente jurídicos del caso. Así pues se entiende que, desde el punto de vista de la experiencia acumulada por el autor tras décadas de ejercicio profesional en este campo, es posible aportar una conceptualización y manualización sobre este tema de tanta importancia y que se considera de gran utilidad para los objetivos de este Congreso, Esta aportación deberá ser necesariamente somera por las exigencias de extensión de las Ponencias y, por tanto, no se entrará en ciertos elementos como el diseño de la institucionalidad para el soporte de la función o el estudio de casos, que podrían ser objeto de otros trabajos. Al efecto se establece como objetivo poner de relieve aspectos eminentemente prácticos, aunque mínimamente apoyados en sus fundamentaciones teóricas, para llegar a esbozar una «manualización para el cumplimiento de funciones de control», a modo de pautas generales para llevar adelante dichas funciones. En ella se abarcarán diversos aspectos considerados críticos en el funcionamiento adecuado de un sistema de control público aplicable a las diversas modalidades de PPP, los cuales van desde cuestiones de carácter general de encuadre de las funciones de control y sancio-Page 31nadoras dentro del resto de funciones estatales, hasta la referencia a las prácticas y contenidos más comunes de un órgano de control.
La actividad de la Administración, de conformidad con el ordenamiento jurídico de cualquier país, puede adoptar diferentes modalidades, según sean los contenidos concretos de dicha actividad. Una de ellos consiste en la imposición de ciertas restricciones, obligaciones, deberes o cargas previamente inexistentes a las personas en general o a determinados grupos de ellas, sobre la base de la existencia de razones de interés público.
El ejercicio de potestades de control, a lo cual también se ha denominado «policía administrativa», encuadra dentro del tipo de actividades de «limitación administrativa» antes mencionado.
Los procesos de promoción de la participación privada en sectores infraestructurales, sea a través de modalidades Participación Público-privada (PPP) o sea a través del otorgamiento de licencias -cuando se trata de actividades liberalizadas- no concluyen con la suscripción de los respectivos contratos o emisión de las correspondientes autorizaciones o licencias, según los casos, sino todo lo contrario. A partir de allí es cuando se establece el marco de desempeño contractual del operador privado, por lo que para que efectivamente se alcancen los objetivos perseguidos con los programas de participación privada (básicamente resumidos en mejorar la relación calidad / precio de los servicios ofrecidos a los usuarios), resulta fundamental el diseño, implementación y regulación de adecuados mecanismos de control sobre tales operadores.
Sin entrar en valoraciones cualitativas sobre la importancia de cada fase de un proceso de PPP, aspecto en el que los diferentes autores no sostienen criterios coincidentes, se puede afirmar sin duda que la fase de seguimiento del proyecto es la que reviste una mayor trascendencia en lo que tiene que ver con el fin último de la PPP, que es la creación y/o explotación de obras o servicios, con la mayor calidad y cobertura y la más alta satisfacción del usuario, Page 32 actuando bajo el mejor perfil de conveniencia social y menor costo para el Estado.
En efecto, si las fases de gestación y contratación pueden ser las más intensas del proceso, tal vez por ser las más rápidas y visibles desde el punto de vista inmediato, la de seguimiento resulta ser la más larga y, desde luego, la que mayor trascendencia tendrá en el entorno; en ella, los errores u omisiones que se hayan cometido en las previas deberán ser solucionados en el período de la puesta en práctica del contrato firmado, si queremos que éste cumpla con las condiciones antes expuestas y que el riesgo de las partes se mantenga en los límites asumibles que dieron lugar a su firma de buena fe.
La fase de seguimiento comprenderá pues, elementos de mero control del cumplimiento de lo pactado, pero también de negociación, de ajuste contractual, de proyección o regresión de la actividad según que el comportamiento comercial de la PPP sea mayor o menor del esperado, es decir, que habrá componentes jurídicos, operativos, técnicos, económicos, financieros y ambientales, que se presentarán, una y otra vez, en esta fase y que se tendrán que solventar a través de unidades administrativas y operativas de control, constituidas en el seno de la entidad otorgante, a partir de un cuidadoso proceso de ajuste / reforma institucional.
Precisamente en este último contexto, uno de los problemas que se detectan con mayor frecuencia en el análisis de los conflictos derivados de la gestión de las PPP, posterior al contrato, es el de la inadecuación de las estructuras técnico-administrativas del otorgante a las nuevas funciones de control y regulación, que le corresponden al retirarse de la faz operativa. Esto requiere cambios institucionales imprescindibles como parte de un proceso de PPP y, concretamente en este caso, los que se...
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