El control administrativo de la autoridad europea del mercado de valores (ESMA)
| Autor | Fernando López Ramón |
| Páginas | 125-134 |
Page 125
Ver Nota1
Page 126
Las agencias reguladoras europeas2, entre las que se encuentran aquellas que integran el sistema europeo de supervisión financiera3(Autoridad Bancaria Europea, EBA; Autoridad Europea del Mercado de Valores, ESMA; y Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación EIOPA), son la manifestación de un progresivo proceso de descentralización de la función ejecutiva comunitaria no exento de polémica4, al carecer estos nuevos organismos de un apoyo constitucional claro en el TFUE. En la actualidad sin embargo, se encuentran avaladas por el Tratado de Lisboa que las menciona expresamente y somete a revisión judicial sus decisiones, así como por la reciente sentencia del TJUE de 22 de enero de 2014 (c-270/2012), que confirma sus potestades discrecionales.
Partiendo, pues, de este marco regulatorio dominado por entes administrativos dotados de autonomía y con amplias potestades, es conveniente profundizar en el control jurídico de sus decisiones, lo que por otro lado constituye una pretensión antigua de la doctrina, que ha insistido en la exigencia de fiscalizar el ejercicio no arbitrario de las mismas. A ello responde en parte esta nueva vía de impugnación5.
Page 127
La incorporación de una vía impugnatoria complementaria a la judicial que permita la revisión de las decisiones de las agencias que integran el sistema europeo de supervisión financiera6solo puede ser recibida con optimismo, aun cuando sean muchas las cuestiones por esclarecer. El establecimiento de esta nueva vía administrativa, que es resuelta por un órgano especializado y dotado de autonomía (el Board of Appeals)7permite avanzar en el desarrollo de un mayor control sobre los nuevos reguladores financieros. Su corta experiencia, sin embargo, no hace posible aclarar muchas de las cuestiones que dejan abierta su escasa regulación legal, aunque las decisiones ya emitidas auguran un panorama alentador. Dado que la estructura de este recurso y la composición de sus miembros ha sido magníficamente explicada en la ponencia del profesor Arana, que se recoge también en este libro, nos limitaremos a destacar las omisiones que es posible apreciar en el contexto de un completo control de la actuación de la Agencia Europea del Mercado de Valores (ESMA).
El reconocimiento a las Agencias europeas y en general a cualquier Administración independiente de la capacidad para emitir consejos o recomendaciones como técnica de supervisión de los mercados es algo habitual, y especial-mente en los mercados financieros que poseen una larga tradición en el uso de este instrumento de soft law8. En este sentido, el reconocimiento de esta potestad a favor de la ESMA a través de su art. 16 Reglamento 1095/2010 no supondría ninguna novedad significativa. Sin embargo, y en línea con el nuevo papel asignado a la ESMA en la nueva estructura financiera europea, las guías técnicas se configuran en el nuevo estatuto como instrumento cuasi obligatorio, a
Page 128
medio camino entre el soft law y el hard law9. Esto es, las guías en principio no son obligatorias, pero si se decide no seguir los criterios que se contienen en ellos, ha de explicarse las razones de dicho incumplimiento, razones que están además sujetas a publicación por la ESMA10. La publicidad se convierte de esta forma en una herramienta para forzar su cumplimiento.
Como puede apreciarse, la intención de estos documentos no es solo orientar de manera informal, sino que representan un instrumento relevante para lograr la convergencia en materia supervisora y poseen naturaleza cuasi reglamentaria. Hay que tener presente que uno de los problemas identificados por la doctrina y por los propios reguladores como causante de la crisis era la existencia de divergencias en las prácticas de supervisión de los distintos estados miembros, lo que permitía el arbitraje regulatorio11. Para evitarlo el Reglamento de 195/2010 dota a la ESMA de varios instrumentos de coordinación en la aplicación e interpretación de las normas europeas, reforzando entre cosas este instrumento ya conocido12.
Las guías, por tanto, son muy significativas en la práctica, a pesar de que en su emisión no existe participación alguna de la Comisión13. La cuestión que surge entonces, partiendo de su impacto en la actuación de las autoridades nacionales14, es el alcance del control administrativo o judicial sobre las mismas.
En principio, las guías técnicas no son susceptibles de ser impugnadas ante la Board of Appeals, esto es, no son susceptibles de recurso administrativo dado que no constituyen una decisión15. En este sentido, al igual que en nuestro ordenamiento jurídico, los recursos administrativos tienen como objeto los actos administrativos, siendo obligado en caso de otras actuaciones contrarias a derecho (inactividad o vía de hecho por ejemplo) acudir directamente a la vía contenciosa o forzar la creación de un acto administrativo con la emisión de una solicitud a la Administración en el sentido pretendido o, en el caso de los reglamentos, la vía indirecta (recurso indirecto contra reglamentos).
Page 129
En nuestro caso, las guidelines no tienen entrada en el Board of Appeals, pero al igual que el resto de actuaciones informales pueden ser controladas de manera indirecta, esto es, cuando tras su incumplimiento la ESMA adopte una decisión formal por incumplimiento del Derecho comunitario (art. 17), o bien porque su incumplimiento produzca un conflicto con otras autoridades nacionales, por lo que se adoptaría también una decisión formal por parte de la ESMA (art. 19). Estas decisiones sí tendrían cabida en el recurso administrativo y con ellas también de manera indirecta las guías16.
En todo caso, la cuestión sobre si es posible o no cuestionar por los miembros del mercado la validez de estas guías es un asunto controvertido todavía, pero que ha de tener una importancia significativa en el futuro, dado que en la actualidad, estas no tienen como destinatario solo a las autoridades nacionales, sino también a los participantes del mercado17. Dada su naturaleza casi norma-tiva, es necesario reforzar el control de estos instrumentos, por lo que su eventual entrada en este recurso sería un paso significativo.
La ESMA tiene potestad para realizar supervisiones directas en el mercado nacional con el objetivo de alcanzar la convergencia supervisora18. Quizá una de las más llamativas sea la supervisión directa de las agencias de calificación crediticia y su registro19, aunque no es la única.
En el marco de esa labor de supervisión, la ESMA puede tener conocimiento de un incumplimiento del derecho comunitario (art. 17), en cuyo caso inicia un procedimiento que consta de dos fases. En la primera, la ESMA se dirige a la autoridad competente poniéndole en conocimiento del incumplimiento, a lo que ésta ha de responder a la mayor brevedad enviando toda la información necesaria para delimitar esta cuestión. Tras esa primera fase, en el plazo de dos meses la ESMA emite y dirige una recomendación estableciendo la medida que sería necesaria para cumplir con el derecho comunitario, a la que la autoridad ha de responder en 10 días indicando las medidas que piensa adoptar20. La tercera fase implica la emisión de una opinión formal de la Comisión, que se funda en la recomendación de la ESMA. En este sentido, la
Page 130
recomendación de la ESMA sirve de motivación de alguna forma a la decisión de la Comisión21.
En este punto, la posibilidad de que dichas recomendaciones sean susceptibles de revisión administrativa o...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba