SAP Barcelona 16/2007, 11 de Enero de 2007
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2007:4057 |
| Número de Recurso | 855/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 16/2007 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 11 ª
ROLLO Núm. 855/05
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Núm. 6 DE SABADELL.
Autos de procedimiento ordinario núm. 526/03.
SENTENCIA Núm.16
ILMOS. SRES.
JOSEP Mª BACHS i ESTANY
JOSEP ANTONI BALLESTER i LLOPIS
ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL
Barcelona, once de enero de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de
apelación núm. 855/05, interpuesto por el Procurador Sr. Sans i Bascú en nombre y representación
de D. Carlos Ramón, parte actora en esta litis, contra la sentencia dictada el 8 de febrero
de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell en autos de procedimiento
ordinario núm. 526/03, se ha dictado la siguiente sentencia.
Se aceptan los de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO.- Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Carlos Ramón y absolver a la entidad AVC Terres Industrials i Esportius S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra. Las costas se imponen a la actora".
Interpuesto Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia por la Procuradora Sra. Rifà i Guillem en representación de la parte actora, fue admitido, elevándose los autos a esta Audiencia, y, seguidos los demás trámites procesales, entre ellos la comparecencia de la parte recurrente a través del Procurador Sr. Sans i Bascú y de la parte oponente a través de la Procuradora Sra. Torres i Codina, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 31 de mayo del presente año, que hubo de suspenderse por faltar un DVD del juicio de instancia, procediéndose a la misma el día 10 de enero de 2007.
VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Magistrado D. JOSEP Mª BACHS i ESTANY,
Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 178 y 183 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba: en el FJ Segundo se dice que no está acreditada la relación contractual al amparo de la cual se reclama y más adelante se dice que no habiendo sido contratada directamente la demandada no puede ser traída al proceso por la actora; la recurrente se muestra disconforme con esas afirmaciones por cuanto existió un contrato verbal entre actor y demandada para la construcción del pavimento exterior de la casa del actor, y ello ha sido constatado básicamente por la representación legal de SP 93 SL, que afirma que ellos solamente abonaron el importe de la factura porque tenían retenido dicho importe, y que en el doc. 1 de la demanda consta declarado por el gerente de SP 93 SL que acordaron que el actor buscaría una empresa especializada para hacer el pavimento y ellos le pagarían para que cuadrase el precio final de la vivienda; la acreditación de la relación contractual existe; la obra la ejecutaron por encargo de la actora; admite la demandada que equivocaron el color e intentaron subsanarlo volviendo a pintar, lo que denota su responsabilidad; no discute la demandada el encargo; es ahora en juicio que lo niega; y si bien es cierto que fue Promociones y Construcciones Primher SL quien le entregó el talón a la demandada, lo hizo en pago por tercero, el verdadero cliente que había adelantado su importe; no estamos ante un supuesto de falta de legitimación pasiva; 2º) el tema está en si la demandada es contratada directamente por el actor o por SP 93 SL; no existió contrato escrito como sucedió con la promotora Primher SL pero sí un pacto verbal directo. Insiste por ello en que es la demandada quien debe rehacer el trabajo mal hecho (art. 1098 C.c.). Postula la revocación y la plena estimación de la demanda.
Se opone la representación de la parte demandada (f. 191 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) la pretensión es infundada y de mala fe; se ha mutado la reclamación contractual en extracontractual y se ha hecho aparecer después una nueva sociedad, Primher SL, de la que no se tenía noticias, en período de prueba, como empresa ejecutora de la obra; 2º) en su demanda la actora reconoce que en 1999 encargó a SP 93 SL la construcción de la finca de su residencia, empresa que a su vez subcontrató a la hoy demandada unas determinadas unidades de obra consistentes en la pavimentación exterior, abonando el precio pactado de 1.480.740 pts. a fecha 30-7-99; no ha tenido la demandada otro interlocutor que SP 93 SL; al juicio se aporta por la actora un contrato de ejecución de obra con otra empresa, Promociones y Construcciones Primher SL, desconocida para la demandada; se desconocen las relaciones de dicha empresa con la actora, a su vez; 3º) en el recurso, además de evidentes contradicciones, mantiene el recurrente las mismas alegaciones rechazadas en instancia; sigue manteniendo la tesis de un contrato verbal y directo, que no se prueba, antes al contrario, de la prueba practicada no resulta posible, lo posible es que SP 93 SL fuera subcontratada de Primher, pero eso la demandada lo ignora; 4º) fundamenta su recurso la recurrente en que SP 93 SL habría reconocido la existencia del contrato verbal en base al doc. 1; pero es que la actora ni siquiera ha probado su relación contractual con SP 93 SL; también vendría probado del hecho de que la obra la ejecutó la demandada; esto es cierto, pero por cuenta y encargo de SP 93 SL, bajo sus órdenes y supervisión; y pagada por dicha empresa; no es cierto que el pago lo hiciera Primher SL; ninguna relación se ha tenido con dicha empresa. Postula que la sentencia debe ser confirmada.
El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
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En su demanda (20-5-03) el actor señala que encargó a SP 93 SL la construcción de la finca de su residencia -no acompaña contrato ni presupuesto-, pero reservándose contratar directamente la pavimentación exterior, aunque el coste estaría incluido en el presupuesto y lo pagaría SP 93 SL; y sostiene que contrató verbalmente con la demandada, especialista en la materia; sostiene que dicha demandada terminó su encargo en 1999 pero equivocó el color; sostiene el actor que planteó la necesidad de subsanar el problema al gerente Sr. Luis Francisco y que se intentó solventarlo con la extensión de una pintura llamada curexol, especie de barniz que de una parte ha saltado y de otra resulta muy deslizante; reclama que se rehaga lo mal hecho en los términos pactados (non rite adimpleti contractus, con cita expresa de los arts. 1583, 1598,1088,1089,1113, 1254,1256,1257 y 1258 C.c.), el pago de los intereses (arts. 1101 y 1108 C.c.) y de las costas.
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Acompaña el actor como prueba el doc. 1 (f. 5) de fecha 21-10-02, en el que la gerencia de SP 93 SL reconoce que acabada la vivienda quedaba pendiente el pavimento circundante, que debería ser antideslizante -el actor utiliza silla de ruedas- y que se acordó que el propio actor buscaría una empresa especializada para que lo pavimentase a un máximo de 3.700 pts. más IVA/m2 para que así cuadrara con el presupuesto de la obra entera debiendo correr con ese gasto SP 93 SL; en dicho documento se explica el error de coloración y que dicha declaración se emite para poder demandar a AVC Terres Industrials i Esportius SL; la demandada invoca falta de legitimación pasiva al haberse firmado el contrato como subcontratista entre ella y SP 93 SL y reconoce la factura de 30-7-99 por
1.480.740 pts. -IVA incluido- por pavimentación de 345 m2 a 3700 pts./m2 (f. 6).
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Obran en autos declaración escrita de un vecino, D. Baltasar, y unas fotos del suelo (f. 11-18) y un burofax de 28-10-02 reclamando extrajudicialmente la repetición de la obra y anunciando en su caso una demanda (f. 19-20); obra asimismo en autos informe pericial (f. 7 y ss.) aportado por la actora sobre el coste de reparación, de fecha 24-10-02, por importe de 13.738'98 euros máximo, sin IVA, y un presupuesto con IVA por importe de 22.419'32 euros (f. 21)
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En la audiencia previa (f. 77 y ss. y DVD) celebrada el 28-7-04, la actora pretendió modificar la causa de pedir e invocó como fuente de la responsabilidad de la demandada el art. 1902 C.c. y ante la oposición del demandado y la negativa del Juzgado, pretendió mantener la demanda de responsabilidad contractual ampliándola a extracontractual, a lo que el Juzgado no dio cabida, fijándose como hecho controvertido si la relación fue directa o por subcontratación de la constructora.
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En el juicio celebrado el 17-11-04 (f. 130 y ss. y DVD) declaran el legal representante de la demandada Don. Luis Francisco (min. 0'52 y ss. DVD), reconoce que efectuó el pavimento por encargo de SP 93 SL; sostiene que le llamó el gerente de SP 93 SL y le dieron un catálogo y les contrató según catálogo; fue el representante de SP 93 SL quien les dijo que el dueño de la obra no estaba de acuerdo con el color; reconoce el error de color, pero sostiene que no fue suyo, sino de quien hizo el encargo; y que accedieron a pintar encima, de otro color, por un tema de imagen de empresa; sabe que se levantaba la pintura; niega que el pavimento sea resbaladizo ya que se pintó con pintura para hormigón antideslizante exterior; el problema parece ser la rampa excesivamente pronunciada; SP 93 sólo les dijo que resbalaba y que había algún desconche; después ya no les dijo nada más; cobraron por el trabajo realizado; quien controlaba la obra era SP 93 SL; no vieron proyecto técnico alguno; en su declaración el actor (min. 7'49 y ss. DVD) afirma que fue él quien buscó la empresa; el proyecto de la casa lo redactó el constructor Sr. Luis Angel ; el arquitecto es el Sr. Jesús Manuel y no recuerda el nombre del aparejador; controlaban los materiales de la casa; el proyecto se contrató con Primher que hizo la casa; Primher cerró y SP 93 SL continuó...
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