Resolución nº 00/5642/2010 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 8 de Marzo de 2011

RESOLUCIÓN:

En la Villa de Madrid, en la fecha indicada (08/03/2011) y en la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, pende de resolución ante este Tribunal Económico Administrativo Central enSALA, interpuesta por D.... en nombre y representación de X, S.A.U, que señala como domicilio a efectos de notificaciones en ... contra el acuerdo de liquidación de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de laSecretaría General de Sanidad del Ministerio de Sanidad y Política Social, de fecha 1 de septiembre de 2010, de regularización de los ingresos correspondiente al ejercicio 2009 conforme lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 29/2006, de 26 de julio de Garantíasy Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2010, el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de laSecretaría General de Sanidad del Ministerio de Sanidad y Política Social dictó resolución notificando a la firma interesada las cantidades a ingresar correspondientes al ejercicio 2009, en aplicación de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 29/2006, de 26 de julio de Garantíasy Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, que dispone que los grupos empresariales y las personas jurídicas no integradas en ellos que se dediquen en España a la fabricación,importación u oferta al sistema Nacional de Salud de medicamentos, y/o productos sanitarios que se dispensen a través de receta oficial del Sistema Nacional de Salud, deben ingresar determinadas cantidades calculadas en función de la escala que dicha disposición establece. En la mencionada resolución se otorgaba al interesado recurso de alzada ante el Secretario General de Sanidad ya que no ponía fin a la vía administrativa.

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado en el Registro General del Ministerio de Sanidad y Consumo con sello de correos de 26 de octubre de 2010, la firma interesada se dirige al Director General de Farmacia y Productos Sanitarios para este Tribunal Económico-Administrativo Central exponiendo que le ha sido notificada la resolución citada; que en la mismase le comunica que contra ella puede interponer recurso de alzada ante el Secretario General de Sanidad; que no obstante entiende que no es ese el recurso procedente sino que corresponde contra tal liquidación una reclamación económico-administrativa. Argumentaba para ello que, a su juicio, la mencionada liquidación era practicada en aplicación de un tributo y en este sentido razonaba que la citada obligación de pago cumple los requisitos contemplados en la definición de tributo contenida en el artículo 2 de la Ley 58/2003, de 27 de diciembre, General Tributaria; estos son en síntesis: a) es un ingreso (la prestación consiste en el ingreso de una cantidad de dinero al Estado o demás Entes públicos para sus fines); b) consiste en una prestación pecuniaria (cantidades pecuniarias a ingresar); c) exigida por una Administración Pública (lo exige la Administración del Estado a través del Ministerio de Sanidad y Política Social);d) como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la Ley vincula el deber de contribuir (las ventas que se dispensen a través de receta oficial del Sistema Nacional de Salud de las personasfísicas o jurídicas que se dediquen a la fabricación o importación de medicamentos, sustancias medicinales o cualesquiera otros productos sanitarios); y e) con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos (desarrollo de la política de cohesión sanitaria, el desarrollo de programas de formulación para facultativos médicos así como programas de educación sanitaria de la población para favorecer el uso racional o responsable de medicamentos y en la investigación). Sin perjuicio de lo anterior, señala que ha interpuesto "ad cautelam" recurso de alzada ante el Secretario General de Sanidad del Ministerio de Sanidad y Política Social, por indicarse esta vía de impugnación en la propia resolución del Director Generalde Farmacia y Productos Sanitarios. Solicita que se de por presentada la reclamación económico-administrativa y se ponga de manifiesto el expediente administrativo correspondiente para poder presentar las alegaciones oportunas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo al resto de las cuestiones que el expediente ofrece, debe este Tribunal analizar una cuestión de orden procesal y, por ello, de previo pronunciamiento, cual es la relativa a si los órganos de esta vía económico administrativa, y, por ende, este Tribunal Central ahora, son o no competentes, por razón de la materia sobre la que versa el asunto, para conocer de la presente reclamación que el interesado promueve ante esta vía, y a tales efectos debe tenerse presente lo dispuesto en el articulo 226 de la Ley 58/2003, General Tributaria, relativo al ámbito de aplicación de las reclamaciones económico-administrativas, que establece "Podrá reclamarse en vía económico-administrativa en relación con las siguientes materias: a) La aplicación de los tributos y la imposición de sanciones tributarias que realicen la Administración General del Estado y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma. b) La aplicación de los tributos cedidos por el Estado a las comunidades autónomas o de los recargos establecidos por éstas sobre tributos del Estado y la imposición de sanciones que se deriven de unos y otros. c) Cualquier otra que se establezca, por precepto legal expreso". En el presente caso se trata, como ha quedado expuesto, de que el acto reclamado ante este Tribunal Económico-Administrativo Central es una resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Secretaría General de Sanidad del Ministerio de Sanidad y Política Social en la que se determinan unas cantidades a ingresar en aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 29/2006, de 26 de julio de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

SEGUNDO.- El marco jurídico en el que se encuadra el acto impugnado se encuentra constituido, por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 29/2006, de 26 de julio de Garantíasy Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios que dice: "Aportaciones por volumen de ventas al Sistema Nacional de Salud. 1. Las personas físicas, los grupos empresariales y las personas jurídicas no integradas en ellos, que se dediquen en España a la fabricación, importación u oferta al Sistema Nacional de Salud de medicamentos y/o productos sanitarios que, financiados con fondos públicos, se dispensen, a través de receta oficial del Sistema Nacional de Salud, en territorio nacional, deberán ingresar con carácter cuatrimestral las cantidades que resulten de aplicar sobre su volumen cuatrimestral de ventas a través de dicha receta, los porcentajes contemplados en la escala siguiente: ... En el supuesto de que el volumen total de ventas de medicamentos y productos sanitarios al Sistema Nacional de Salud sea, en términos corrientes anuales, inferior al del año precedente, el Gobierno podrá revisar los anteriores porcentajes de aportación.

Las cuantías resultantes de la aplicación de la escala anterior se verán minoradas en función de la valoración de las compañías en el marco de la acción PROFARMA según los porcentajes establecidos en la siguiente tabla: ...

Aquellas empresas clasificadas en el programa Profarma como muy buenas o excelentes, que participen en consorcios de I+D o realicen asociaciones temporales con este fin con otras empresas establecidas en España y centros de I+D públicos y privados, para realizar investigación básica y preclínica de relevancia, mediante proyectos específicos y determinados, podrán beneficiarse de una minoración adicional de un diez por ciento de la aportación. Los grupos empresariales comunicarán al Ministerio de Sanidad y Consumo, durante el mes de enero de cada año natural, las compañías integradas en ellos. En caso de que se modifique la composición de un grupo empresarial en el transcurso del año, la comunicación se efectuará durante el mes en que dicha modificación haya tenido lugar. A efectos de lo señalado, se considera que pertenecen a un mismo grupo las empresas que constituyan una unidad de decisión, en los términos del artículo 4 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

2. El Ministerio de Sanidad y Consumo, en función de lo previsto en el apartado anterior y sobre las ventas del año inmediatamente anterior, comunicará la cantidad a ingresar a cada fabricante, importador u ofertante afectado, así como el plazo de ingreso de dicha cantidad. En el primer plazo del ejercicio siguiente se llevarán a cabo las oportunas liquidaciones.

3. Las cantidades a ingresar se destinarán, a la investigación en el ámbito de la biomedicina en cantidad suficiente para financiar las necesidades de investigación clínica que se lleva a cabo a través de la iniciativa sectorial de investigación en biomedicina y ciencias de la salud, ingresándose en la caja del Instituto de Salud Carlos III. El resto de fondos se destinarán al desarrollo de políticas de cohesión sanitaria, de programas de formación para facultativos médicos y farmacéuticos, así como a programas de educación sanitaria de la población para favorecer el uso racional de los medicamentos, según la distribución que determine el Ministerio de Sanidad y Consumo previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, ingresándose en el Tesoro Público".

TERCERO.- A la vista de lo anterior resulta preferente realizar, aunque sea a modo de simple pincelada, una significación especial del más amplio contexto en el que aparece incardinado el precepto recogido ya que ello puede arrojar luz a la hora de abordar la cuestión que se plantea como prioritaria en la presente reclamación. En este sentido la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de Diciembre, dice en su Exposición de Motivos que nuestra Constitución señala como competencia exclusiva del Estado, en su artículo 149.1.16ª, la competencia y la responsabilidad de la legislación sobre los productos farmacéuticos; a tal efecto, entre otros múltiples, significa que dedicasus tres últimos títulos a la intervención de precios de los medicamentos, el régimen sancionador y las tasas. Por su parte la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en vigor desde el día 28 de julio de 2006, que derogaba la anterior, regula en su título VII el régimen de fijación y revisión de precios industriales y de márgenes de distribución y dispensación. Viniendo regulados los precios en el artículo 90 y siguientes así como en su Disposición Adicional Sexta. Todo lo cual lleva a la conclusión de que, en principio, el marco jurídico establecido por la Ley del Medicamento mantiene un régimen de intervención de los precios de los medicamentos.

CUARTO.- Expuesto lo que antecede, procede profundizar en la naturaleza de la regulación legal al amparo de la que se ha practicado la resolución liquidatoria. A tal efecto conviene significar que con una detenida observación de la tan repetida disposición adicional Sexta, puede apreciarse que ostenta un contenido consistente en el establecimiento de un "descuento por volumen de ventas" de los fabricantes o importadores de medicamentos al Sistema Nacional de Salud constituyendo la médula del mismo la regulación del precio del medicamento, en este caso, puede apreciarse, por un mecanismo de carácter indirecto. Ello cabe encuadrarlo, conforme a lo expuesto en apartados anteriores, en la potestad estatal de regulación de los precios de los medicamentos. En este terreno conviene hacer hincapié en que dichos ingresos estatales por descuentos por volumen de ventas de medicamentos al Servicio Nacional de Salud son incardinables en la figura conocida en la práctica mercantil como "rappels" de venta, que se exigen o pueden serlo, por parte de las empresas o entidades a sus proveedores en atención al volumen de compras que les efectúan; en este caso, el cliente que exige el descuento por volumen de ventas a las industrias proveedores de medicamentos es el Estado, como responsable del Servicio Nacional de Salud, y, solamente se aprecia,por el importe de las ventas que los proveedores efectúen por cuenta de dicho Servicio, ya que puede considerarse el principal cliente de dichos proveedores. Es decir que puede considerarse, sin retorcimiento alguno, un descuento que las entidades proveedoras de medicamentos han de efectuar al Estado por los volúmenes de ventas de medicamentos financiados a través del sistema público de sanidad, sin que aquellas personas y entidades que no suministren medicamentos al Servicio Nacional de Salud deban de satisfacer ingreso alguno.

QUINTO.- Debe resaltarse que en este mismo sentido y ya entrando en la calificación de ingresos no tributarios como se denomina la liquidación en el acuerdo reclamado al efecto, conviene recordar queexisten "rappels" sobre ventas de las farmacias que se establecieron en virtud de la normativa reguladora de los aspectos que inciden en los medicamentos (Ley del Medicamento, Real Decreto 165/1997 por el que se establecen los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano y Real Decreto-Ley 5/2000, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico Público y de Racionalización del Uso de Medicamentos) que regulan y cuantifican determinadas deducciones en función de la facturación de cada farmacia, así como la cuantificación de las cuantías sobre las que deben girarse los descuentos. Respecto a estos en concreto las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección sexta, de 2 de abril y 17 de septiembre de 2004, en recursos contra los actos de facturación-liquidación del INSALUD en aplicación del Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio,hanseñaladoque " ...los descuentos controvertidos no tienen en rigor naturaleza tributaria, sino que pueden sin esfuerzo incluirse entre las medidas adoptadas por la Administración para contener el gasto farmacéutico y más concretamente dentro del concepto amplio del margen al que literalmente alude la propia Disposición Adicional ... se trata de una forma de actuación administrativa dentro de una actividad intervenida, habiéndose ya pronunciado el Tribunal Supremo a favor de la legalidad de las fórmulas de intervención del Gobierno en el establecimiento de los márgenes correspondientes a la dispensación al público de Especialidades Farmacéuticas de uso humano y sancionando de este modo la validez del Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero (Sentencias de 5, 8, 14 y 15 de noviembre de 1999).

SEXTO.- Recogido todo lo anterior, a la vista de las alegaciones de firma interesada, expuestas en el Antecedente de Hecho Segundo, de las mismas pudiera "prima facie" desprenderse que el ingreso que se discute pudiera considerarse tributo o prestación patrimonial de carácter público. No obstante la invocación que realiza en dicho sentido la firma interesada con base en que el ingreso discutido reúne los requisitos enunciados en el artículo 2 de la Ley General Tributaria 58/2003, considera este Tribunal que ello debe rechazarse ya que como el Tribunal Constitucional señaló, entre otras en su Sentencia 194/2000, de 19 de julio, el tributo es una prestación patrimonial coactiva que se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos por imperativo del artículo 31.1 de la Constitución Española, quesólo puede exigirse cuando existe capacidad económica y en la medida de la capacitad económica;y en el supuesto que nos ocupa, loscitados descuentos por volumen de ventas no se aprecia que se hallenligados a la capacidad económica de los proveedores, pues no actúan sobre sus ventas o beneficios totales sino sólo sobre la partida correspondiente a las dispensadas en virtud de receta con cargo a los fondos del Estado para, de esta forma, fijar su precio.Asimismo, teniendo en cuenta las actuaciones obrantes en el expediente de éstas se deduce que para aplicar los descuentos se consideran los precios de venta con IVA incluido, por lo que se pone de manifiesto que no se trata de un tributo que, lejos de gravar la capacidad económica gravaría en parte otro tributo, sino de una manerade regular precios. Conviene traer a colación que la figura controvertida, puede deducirse sin excesivo esfuerzo, carece del carácter general propio de todo tributo pues no afecta a todos los fabricantes o importadores de medicamentos o sustancias medicinales, sino sólo a aquellos que dispensen recetas con cargo al Sistema Nacional Salud y solamente en cuanto a dichas ventas. Y que igualmente no obstante la característica de obligatoriedad que concurre en los tributos ya que el concepto de tributo recogido en el artículo 2 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria, determina que "son ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública..." y la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, considera esencial la ausencia de voluntariedad, la concurrencia de la nota de coactividad, para alcanzar la calificación de prestaciones patrimoniales de carácter público. En los ingresos que nos ocupan se advierte la ausencia de dicha característica puesto que en el caso de éstos se aprecia su no exigibilidada todas las personas y entidades afectadas, sino sólo y exclusivamente a aquellas que voluntariamente decidan dispensar sus productos a través del Sistema Nacional de Salud..

SÉPTIMO.- Todo lo anterior lleva al ánimo de este Tribunal a considerar que los Aportaciones por volumen de ventas al Sistema Nacional de Salud, aplicados en función de lo establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 29/2006, de 26 de julio de Garantíasy Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios carecen de naturaleza tributaria. De ahí que la vía económico-administrativa no sea la procedente para impugnar la resolución referenciada en el encabezamiento de la presente al carecer de encaje en el ámbito contemplado en el artículo 226 de la Ley 58/2003, General Tributaria.

OCTAVO.- Lo anteriormente expuesto constituye criterio ya mantenido en varias resoluciones de este Tribunal Económico-Administrativo Central, entre las que cabe destacar la de fecha 4 de diciembre de 2007, recaída en su expediente .../06, y confirmada por sentencia de la Audiencia Nacionalde fecha 21 de septiembre de 2009 en resolución del recurso contencioso administrativo nº 715/07.

NOVENO.- Por lo que respecta a la petición de puesta de manifiesto del expediente, hay que tener en cuenta que el artículo 236.5 de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre dice: "Cuando de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición de la reclamación o de los documentos adjuntados por el interesado resulten acreditados todos los datos necesarios para resolver o éstos puedan tenerse por ciertos, o cuando de aquéllos resulte evidente un motivo de inadmisibilidad, se podrá prescindir de los trámites señalados en los anteriores apartados de este artículo y en el apartado 3 del artículo 235 de esta Ley." En el caso que nos ocupa, en el escrito de interposición se ha alegado sobre la procedencia de la reclamación, tema que con carácter previo al resto de las cuestiones que el expediente ofrece, ha analizado este Tribunal, llegando a la conclusión de que no es competente para conocer del fondo de la reclamación por razón de la materia, por lo que se hace innecesaria la puesta de manifiesto del expediente para la aportación de alegaciones y pruebas adicionales.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en SALA, como resolución de la reclamación económico-administrativa interpuesta por X, S.A.U. contra el acuerdo de liquidación de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de laSecretaría General de Sanidad del Ministerio de Sanidad y Política Social, de fecha 1 de septiembre de 2010, de regularización de los ingresos correspondiente al ejercicio 2009 conforme lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 29/2006, de 26 de julio de Garantíasy Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, ACUERDA: Declararse incompetente por razón de la materia para conocer de la citada reclamación.