Consulta 3/1989, de 12 de mayo, sobre órgano judicial competente para fijar el límite de cumplimiento a las penas privativas de libertad impuestas por delitos conexos enjuiciados en distintos procesos (artículos 70, 2ª del código penal y 988, párrafo terc
| Fecha de la decisión | 12 Mayo 2018 |
| Fecha de publicación | 12 Julio 2018 |
CONSULTA NUMERO 3/1989
ORGANO JUDICIAL COMPETENTE PARA FIJAR
EL LlMITE DE CUMPLIMIENTO A LAS
PE
NAS
PRIVA
TlV
AS DE LlBERT AD IMPUESTAS
POR DELITOS CONEXOS ENJUICIADOS
EN DISTINTOS PROCESOS (AR
Tl
CU
LO
S 70,2. '
DEL CODIGO PENAL y 988, PARRAFO
TER
CE
RO,
DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRlMINAL).
Se some
te
a Consulta el sig
ui
e
nt
e hecho:
Un
interno
en
el
Cent
ro
Penitenciar
io
de Lér
id
a, conde-
na
do
a diversas pe
na
s impues
ta
s en varios procedimientos
segu
id
os ante
di
stintos Juzga
do
s y Tribunales,
int
eresó d
el
Juzgado de Vigilancia Peniten
ci
aria de aque
ll
a capital
la
a
pli
cación de
la
regla 2.a del artículo 70 del Código Penal,
pu
es así lo autorizaba el artícu lo 988 de la Ley de Enjuicia-
miento Crimina
l.
Dado traslado del escri
to
al Fiscal
de
Vigilancia Peniten-
ciaria, éste de acuerdo con el criterio es t
ab
lecido en Junta
de
Fi
scalía e
nt
en
di
ó que
no
era compete
nt
e
el
Juzgado de
Vigilanc
ia
Penitenciaria, sino, a tenor del artícu
lo
988 de
la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ju
zg
ado o Tribunal que
hubie ra
di
ctado
la
última se
nt
encia co
nd
en
ator
ia
,
qu
e, e n el
caso concreto, se trataba del Juzgado de
ln
stnlcci6n núm. 9
de Barce
lon
a.
El Ministerio Fiscal , en Barcelona, inform6
al Juzgado en el sentido
de
rechazar
la
co
mp
etenc
ia
,
pue
s
-464 -
ésta venía at ribuida al titul ar de Vigi lancia Penitencia
ri
a
de
Lérida. Mas este órgano jurisdiccional u na vez recibidas las
ac
tu
ac
iones acuerda promover c
ue
s
ti
ón de co mpetencia
ne-
gativa con el
Ju
zgado de
In
slrucción núm. 9 de Barcelona,
remitiendo aquéllas al Presidente de la Audiencia Terr
it
o-
rial, quien resolvió someter dicha cuestión al
co
nocimiento
del Tribunal en Pleno. Por auto de
20
de mayo de J 988 se
acordó declarar que el Juzgado
de
Vigilancia Penitenciaria
de Lénda era el competente para el conocimiento del expe-
die
nt
e de acumulación que prevén l
os
artfculos 70.2,' d
el
Códi
go
Penal, y 988, párrafo tercero, de
la
El Fis
ca
l de Lérida, por l
as
razones que en su momento
se expondrán, discrepa de la sal
udón
dada
en
el auto de 20
de mayo de 1988.
1I
La cuestión básica a tratar es
el
contenido y alcance de
los artfculos 76.2.a) de
la
Ley General Penitenciaria y 988,
párrafo tercero , de
la
en
re
laci6n con el artícu-
lo 70.2.'
del
Códi
go
Penal.
A) Los princ ipales argumentos extraídos del auto de
20-5-1988, que contribuyen a mantener la
te
sis de que la
competencia
en
el
hecho dado corresponde al Juzgado de
Vig
il
ancia Penitenciaria, son los siguientes:
1. El artículo 988 de
la
si
bien no
ha
sido
expresamente derogado por la Ley Orgánica General Peni-
tenciaria,
no
ha
qu
edado del todo
in
c6
1um
e tras la publica-
ci6n de ésta y a la l
uz
de su al1ícu lo 76.
2.
El
legislador de
1979
qui
so, para e l
Ju
ez de Vig
ila
n-
c
ia
,
no
s6
10
la funci6n de control jurisdicc ional de la Adm
i-
nistración penitenciaria, sino la de ejec
ut
or con carácter ex-
cluyente de las penas privativas de libertad.
De
donde resu l-
ta
que todo cuanto pueda fortalecer estas funciones
red
un-
-465 -
dará en una mayor eficacia, derivada
de
la inmediación del
Juez de Vigilancia. Razón que justifica la interpretación
de
que la asunción de f
un
ciones que corresponderían a los Juz-
gados y Tribunales sentenciadores (artí. 76.23.1)
Ley
Gene-
ral Penitenciaria) incluye las otorgadas al último Tribunal
sentenciador en la aplicación del artículo 70.2.° del Código
Penal
para
los
supuestos
pre
vistos
en
el artículo
988
de
la
3. Luego
si
el Juez de Vig
il
ancia tiene atribuciones
«para ha
ce
r cumplir la pena impuesta» (a
re
76. 1. LGP) Y
asume «
la
s funciones
qu
e corresponderían a l
os
Jueces y
Tribunales sentenciadores» (art. 76,2.a) para adoptar las ne-
cesarias decisiones en orden a las penas privativas de liber-
Lad, y el artfculo 988
de
la
rem
it
e al Juez o Tribunal
de
la última sentencia finne, atendidas razones teleológicas,
debe enrenderse que la facultad de fijación del lfmile máxi-
mo
de
cumplimiento
de
l artículo 70.2.° del Código Penal
co
mpete al Juez
de
Vigilancia. que por Ley ha asumido la
que correspondería al Juez O Tribunal que dictó la úHima
sentencia.
4. El artículo 70.2.° del Código Penal puede ap
li
carse
tanto dentro como fuera
de
un
a sentencia, pues pese a estar
incluido en un capítulo referido a la aplicación
de
las penas,
no está regulando tanto la «aplicación» en sentido estricto
de
la
pena, cuanto su «cumplimiento», es decir, su «ejecu-
ción». Si realmente el artículo 70.2.° estuviera referido a la
«aplicación» de la pena difícilmente podría aplicarse fuera
de la sentencia condenatoria, y es manifiesto que esto último
es posibl
e,
pues, tanto en el supues
to
de acumulación de
de
lüos en
un
50)0
proceso corno en el de acumulación de
procesos en la sentencia condenatoria que los ponga fin pue-
de
y dcbe hacerse aplicación
de
l a
rl
fcu
lo
70.2.
°, pero en el
caso de que se haya omitido, ya sea de oficio o a instancia
de
parte. deberá aplicarse dicha regla que ya lo será, por
tanto, fuera de la sentencia.
S. E n consecuencia,
no
parece claro que la aplicación
del artícu lo 70.2.
11
pertenezca a las llamadas «potestades de-
-466 -
clarativas» en materia penal o exclusivas de l J uez o Tribunal
que juzga
-puede
ser aplicado
en
un
mome
nt
o poste
ri
or a
la
se
l1l
en
cia-,
pues de ser así no se e
nt
endería que
pud
ie
ra
privarse de ellas a los
Ju
eces y Tribunales se
nt
enciadores en
favor
de
uno de e
ll
os, el que dictó la última se
nt
encia. Por
otra parte,
la
reflexión jurídica
so
bre
los
hechos declarados
probados en las
scn
lcnci,lS para saber si
hayo
no
co
nexidad,
no tiene trascendencia sobre los hechos probados
al
tratarse
s610 de una valoración sobre la existenc ia o no de una con-
dición impuesta po r la ley, lo que no imp ide pueda ser
ll
eva-
da a cabo por un Juez de Vigilancia. Sin que, además, dcba
olvidarse que este nuevo órgano jurisdiccional entra a valo-
rar l
as
se
nt
encias
co
ndenatorias en numerosos casos (natura-
leza de los hechos, duración de las penas) para incidir sus-
tancia
lm
ente en la pena O en las modalidades de cump
U·
miento (permi sos. redenciones, clasificaciones. libertad
condicional); de ahí que
an
te la imposibil idad de que puedan
intervenir todos los que dictaron alguna de las sentenc
ia
s
afectadas por el artículo 70.2.°, puestos a elegir nada impide
que el legislador, por
la
vía de l artículo 76 de la Ley Gene-
r
al
Penitenciaria, lo haya atribuido
al
Juez de Vig
il
ancia.
6. Que el Ju
ez
de Vigilancia no sólo está sometido al
principio de lega
li
dad sino al control jurisdiccional de sus
resoluciones por vfa de recursos, precisamente a
nt
e el Juez
o Tribunal
se
ntenciador . a
la
vista de la
di
sposición adicio-
nal
s.a
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que
queda garantizado el derecho de los penados al recurso.
B) Por el Juzgado de Vi
gi
lancia Penitenciaria de Léri-
da se procedi6 a tramitar la solicitud del penado en cumpli-
ntiento de la resolución del Pleno de la Audiencia Territo
ri
al
de Barcelona. Mas el Fiscal de
LéridH
insiste en su postura
inicial. Sostiene que si bien de
Jege
ferellda podría estimarse
la
conveniencia de atribuir a los Jueces de Vig
il
ancia
la
competencia para aplicar la regla del artículo
70.2.
~
en los
casos previstos en el a
rt
ículo 988 de la
L.E
.Cr. prev
ia
la
reforma procesal oponuna, la actual regulación legal impide
-
467
-
aceptar tal
compet~nc
i
a
sin grave detrimento de la segur
id
ad
jurídica y
de
los derechos de los penados a la defensa y al
Juez pre tederm inado por la Ley. La tesis de que en la
v
i
ge
n
~
te l
ega
Ud
ad Jos Jueces de Vigilancia no
es
tán facu
lt
ados
para hacer aplicaci
ón
de
los artículos
70.2.
~
del Código Pe-
nal y 988
de
la
L.E.eL
cuenta con lo s sigu ient
es
argumen-
tos, antitéticos
eD
il
los que
se
esgrimen en el auto
de
l Pleno
de la Audiencia Territorial de Barcelona de 20-5-1988.
1.
El
ar
tíc
ul
o 988
de
la
L.E.e
r.
no sólo no ha sido
derogado
ex
presa o tácitamente por el artículo 76 de la Ley
General Penitencia
ri
a, sino que no hay incompa
li
bilidad al-
g
un
a entre e
ll
os, pues la ap
li
cación del a
rt
ículo
70.2
.a
de
l
Có
digo Penal no es medida de «ejecución», sino de
((
de
ter-
minación» O
«(
pro
nu
nciamiento» sobre la pena; se trata ,
pues,
de
una facultad que jurídica, e incluso gramaticalmen-
te, excede
de
los términos contenidos en la Ley Gener
al
Penitencia
ri
a
co
mo atribuciones
de
l Juez de Vig
il
nn
c
if'l
: «h
n-
cer cump
li
r la pena impuesta» (ar
t.
76. J) Y «adopt
ar
la
s
decisiones necesarias para que los pronunciamientos de
la
s
resoluciones en
or
den a las penas privativas
de
libertad se
ll
even a cabo» (ar
t.
76.2).
2. La interpretación del artículo 76 de la Ley General
Pe
ni
tenciaria
no
puede f
un
darse en la presunta voluntad
de
l
legislador desconociendo el propio texto,
ma
s aunque así
fuera la me
li
s
le
gislatoris sólo
pu
ede ser aJcanzada a través
de la exposición de motivos,
yen
ella e l Juez de Vigi lancia
aparece como «órgano de vig
il
anc
ia
de la actividad de la
administrac ión penitenciaria», de «amparo de los derechos
de
los inte
rn
os», y encargado «de la ejecución de penas»,
sin que qu
epa
, en base al fortalecimiento de sus funciones,
atribuirle otras que excedan de las específicamente defi-
ni
das.
La
in
terpretación extensiva del artículo 76 tampoco pue-
de
justificarse desde la mayor eficacia como criterio te leoló-
gico, porque la as
un
ción de esa competencia por los Jueces
de Vigilancia
no
presupone una mayor
ga
rantía de
ef
icacia.
-468 -
pues
en
la mayor parte
de
las
provincia~
es menos gravoso
conocer de es
ta
matcria por los Tribunales o
Ju
eces ord ina-
rios que por los Jueces
de
Vigilancia servidos por
Magislra~
dos en régimen de compati
bi
li
dad con sus funciones
judic
i
a~
les. Y
la
posible mayor eficacia tampoco se justifica por
la
inmediación del interno
al
Juez de VigiJancia. pues éste, a
su vez, habrá de dirigirse siempre a los Juzgados o Tribuna-
les sentenciadores.
3. La determinación de
la
competencia
en
favor del
último órgano sentenciador hecha por el artículo 988 de
la
no
tiene, efectivamente OlfO fundamento que
la
se-
guridad jurídica. Igualme
nt
e podría haberse determinado en
favor de cualquiera otro de los Tribunales sentenciadores.
Tampoco existe cuesti
ón
en que el artículo 70.2.0 puede
aplicarse fuera de la sentencia, pero esta razón no jusLifica
la atribución de la competencia
al
Ju
zgado de Vigilancia
por cuanto que
la
aplicación de aquel precepto entra plena-
mente en la función «de juzgar» que corresponde a
lo
s
Ju
z~
gados y Tribunales ordinarios, y no en la de «hacer ejecutar
lo
juzgado». ámbito
en
el que se dese nvuel ve la competen-
cia de los Juzgados de Vigilancia.
4. De acuerdo con el cr
it
e
ri
o mantenido por el Consejo
General del Poder Judicial , debe estimarse que la reflexión
jurídica sobre la concurrencia de los supuestos de conex idad
excede ampliamente de las atribuciones otorgadas
al
Juez
de Vigilancia en cuanto «ejecutor» o encargado de «hacer
cumplir las penas». Pero es que a tal reflexión sigue
un
pronunciamiento sobre la pena derivada de la aplicación de
un
precepto sustantivo y de indudable repercusión sobre
aquélla.
lo
que, evide
nt
emente, excede de las funciones pre-
vistas para el Juez de
Vig
ilancia.
5. De atribuir
se
la competencia
al
Ju
ez
de Vigilancia
se violaría el derecho fundamental al
Ju
ez predetenninado
por la ley, pues se dejaría la determinació n del
Ju
ez compe-
te
nt
e en manos de la autoridad administrativa, y al operar
ésta bajo criterios de funcionalidad serían
ra
zones de sexo
(Centros penitenciarios para hombres o
muj
eres), es tado
-
469
-
mental (psiquiá
tri
cos penitenciarios), conducta
de
los intc
r-
nos (Centros
de
máxima seguridad), las definitorias de la
competencia.
6.
De
aceptarse la competencia del Juez de Vigilancia
se obtendrían estas consecuencias negativa
s:
-
Se
elimin
ada
la
garamía del recurso de casaci
ón
por
infracción
de
ley previsto en el párrafo último
de
l artícu-
lo 988
de
la
LE.Cr.
explícitamente definido
co
mo expre-
sión del derecho de defensa del penado en la sentencia del
Tribunal Constitucional
de
30-1- 1987.
-El contro l de la decisión del Juez de Vigilancia co-
rrespo
nd
ería por ser materia de ejecución de penas al órgano
jurisdiccional sentenciador. pero habiendo varios cabe pre-
guntarse cuál es el Tribunal
ad
quem, pues no parece lógico
retomar e l artículo 988 para atribuir
al
último la competen·
cía en alzada cuando se le ha sustraído en instancia.
J]]
El presupuesto
de
que parte la Consulta, en un orden
material, es simple y su solución pacífica. En efecto, la
limitación del cumplimiento de la condena establecida en e l
artículo 70.2.' del Código Penal, se aplica tanto a los delitos
conexos enjuiciados en un so lo sumario, corno a los que
fueron objeto de procedimientos separados terminados por
di
st
intas sentencias, pero que conforme a los artículos
17
y
300
de
la
. pudieron ser enjuiciados en
un
solo s uma·
rio. En el primer supuesto sólo existe una sentencia, y en su
texto, por regla general, se contiene de modo expreso la
limitación. En la segunda hipótesis se dicran varias senten·
cias, y, lógicamente, en eUas no figura el límite,
si
no que.
a tenor del artículo 988, párrafo tercero, de
la
la
limitación del cumplimiento de
la
condena se decidirá en
aUlo
por el Juez o Tribunal que hubiere dictado la última
sentencia; y la iniciación del expediente de refundición de
-470 -
condenas
se
hará de oficio o a instancias del Minist
er
io Fis-
ca
l o del con denado. Esto último es lo que se extrae de los
hech
os
que
la Consulta proporciona:
un
intemo co
ndenad
o
en
varias se
nt
encias.
unas
dictadas por Juzgados de
In
s
tru
c-
ción y otras por Aud iencias Provi
nc
iales. so
li
c
it
a la acumu-
lación de co
nd
e
na
s.
Se
dirige
al
Juez
de
Vigilancia Peniten-
ciaria del
lu
gar
en
que se extingue
la
condena por e
nt
ender
que es el compete
nt
e. Este aspecto procesal es, precisamen-
t
e,
lo que
se
di
sc
ut
e: si el órgano competente para d ecidir
si
todos los hechos punibles debieron ser objeto de
un
solo
proceso
-con
la
consiguiente aplicación del artículo 70.2
del Código Penal- es
el
Ju
zgado de Vig
il
ancia Penitencia-
ria o
el
Juzgado de
[n
strucción o Audiencia Provi ncial que
dictaron la última sentencia condenatoria.
El artículo 988, párrafo tercero,
de
la L.E.Cr. no ofrecía
especiales problemas e n su interpretación antes de promul -
garse la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de sep-
tiembre
de
1979. Pero acontece que ésta,
al
crear la figura
del Juez
de
Vigilancia Penitenciaria, entre aIras variadas
funciones, le atribuyó
la
de adoptar todas las decisiones
ne
-
cesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones
en orden a las penas privativas
de
libertad, se
ll
even a cabo,
«asumiendo las funciones
que
corresponderían a los Jueces
y Tribunales sentenc iadores» (art.
76.2.a.).
¿Estas funciones suslituyen a las que
-refer
id
as siem-
pre a la aplicación del artículo
70.2
, del Código
Penal-
en
el artículo 988 de la L.E.Ce. eran privativas
de
los Jueces y
Tribunales que hubieran dictado la última
se
nt
encia?
El
tema, al no estar resuelto
de
modo explícito en disposicio-
nes legales, es lógico que divida a los intérpretes. Se han
expuesto ya los criterios,
re
almente discordantes, manteni-
dos por el Fiscal de Lérida y
la
Audiencia
Ter
ritorial de
Barcelona. Esta oposición se aprec ia también en otros nive-
les.
Exc1u
,ido
el
doctrinal que aquí no interesa directamente,
es de significar que así como los Jueces de Vigilancia Peni-
tenciaria en sus reuniones
de
1982 y 1983 entendieron que
se hallaba en la esfera de su competenc ia la refundición de
-471 -
condenas derivadas de diversos procesos, en
un
informe de
16
de febrero de 1987 del Consejo General del Poder Judi -
cial (publicado en su
Bo
letín de lnformació'n núm. 57, abril
de 1987) resolviendo Consulla de
un
Juez de Vig
il
ancia Pe-
nitenciaria, se sostuvo
qu
e esta materia era competencia de
l
os
Tribunales sentenciadores por cuanto pertenecía al á mbi-
to de la aplicaci
ón
de la pena y no al de s u ejecución.
En
particu lar, se
re
suelve «q ue a
lo
que en ningún caso se ex-
tienden l
as
competencias del J
ue
z de
Vig
ilancia Penitencia-
ria es ... a las potestadas declarativas en materia penal: es
decir, el Juez de Vi
gi
lancia Penitenciaria opera en el ámbito
de la potestad de ejecución sobre la base de una condena
pronunciada por otro T
ri
bunal ... , pero en
ni
ngún caso ex·
tiende sus competencias
al
enjuiciamiento, contemplación o
valoración de los hechos que detenninaron la condena a pe.
nas privativas de libertad, para extra
er
de los mismos conse·
cuencias jur
fd
icas de naturaleza penal.
En
ningún caso las
potestades de ejecución comprenden la valoración jurídica,
a efectos penales, de
lo
s hechos que motivaron la condena».
Tras es
ta
s consideracio
ne
s, se conclu
ye
que «la aplicación
de la regla del artículo 70.2 de l Código Penal no se configu·
ra
co
mo una potestad de ejecución, sino que participa de la
potest
ad
declarativa de juzgar.
El
artículo 70.2 forma pa
rt
e
del capítulo
IV
del títu lo III del libro I del Cód
ig
o Penal ,
relativo a la aplicación de las penas, distinto y bien diferen·
ciado del capítulo V, relativo a
su
ejecución. P
or
aLTa
parte.
y como dato esencial para la calificación de
la
potes
tad
del
artículo 70.2.& como de enjuiciamiento o como de ejecu·
c
ión
, debe tenerse en cuenta que para que proceda o no la
limitac
ión
de las penas previstas en el primer párrafo de
dicha regla, lo relevante será
qu
e
lo
s hechos qu e determinan
la
im
posición de
la
s d istintas conde
na
s pe n
al
es, y la regula·
ción de
lo
s supuestos de conexidad en el 3J1ículo 17 de la
L.E.Cr. implica a la hora de apreciar su concurrencia. la
necesidad de valorar circ
un
s
tan
cias directamente afeclantes
a aspectos objetivos o subjetivos de los hec
ho
s en cues
ti
ón,
como
pu
eden ser s u finalidad en relación con otros distintos,
-472 -
el previo concierto para
la
comisión de hechos delictivos O
la simple relación entre
lino
s hechos y otros. Todo e
ll
o es
materia propia de
la
potestad de enjuiciar y excede del mar·
ca
de las funciones puramente ejecutivas atribuidas a
lo
s
Jueces de Vigilancia Penitencia
ri
a),
IV
Es válida la solución dada por el Fiscal de Lénda en su
razonada Consulta. Sus argumentos deben ratificarse. Tan
s6lo proceden algunas
punlUa
lizaciones sobre determinados
extremos en confirmación de su
te
s
is
.
l.
El
anículo 988, párrafo tercero , de la L. E.Cr. per-
manece en su integridad.
No
ha perdido,
ni
siquiera parcial-
mente, su fuerza obligatoria.
La
Ley General Penitenciaria
se caracteriza por la inexistencia en su texto de cláusula
derogatoria expresa; tampoco declara que se extienda a las
nonnas que se opongan a ella. No cuenta, pues. con
di
spo-
siciones derogatorias expresas específicas
ni
genéricas. La
derogación tácita (la abrogación del antiguo Derecho) se
in
-
fiere tanto si
la
s disposiciones de la nueva Ley son incompa-
tibles con la anterior como si en la nueva norma se produce
un disciplinamiento similar, pero más completo;
lu
ego la
eficacia de
la
derogación implícita estará supeditada , de una
parte, a
la
incompatibilidad o contradicción entre los fines
de
lo
s preceptos, y de otra, a la uniformidad de las materias
reguladas.
En
el
Código Civil la teoría de
la
derogación de las
nonnas jurídicas se desarrolla
en
el artfcul o 2.2.0 que por
hallarse en el título preliminar es aplicable a todas las que
componen el ordenamiento jurídico cualesquiera sean su
na
-
turaleza y contenido, y no só
lo
a las de carácter jurídico-pri-
vado. Se recogen en el citado artfcu lo 2 dos principios: uno
es el de
la
derogación
en
sentido formal, y otro el de la
derogación en sentido material. Dado que, co
mo
antes
se
-473 -
dijo, la derogación expresa
en
sus dos formas está ausente
en
la
Ley General Penitenciaria
no
s referimos a
la
deroga-
ción
tá
cita.
El
artículo 2.2. del Código Civil afirma que
la
derogación «se
ex
te
nd
erá siempre a lodo aquello que eh la
Ley nueva sobre
la
mi
sma materia, sea incompatible con la
a
nt
erior», Las volulI1os abrogandi presupone la incompatibi·
li
dad entre el contenido de la disposición
nu
eva y
la
ante-
rior, siempre que exista igualdad de materias tratadas en
ambas leyes e identidad de destinatarios. S i es cierto que
la
Ley General Penitenciaria y el artículo 988 de
la
L.E.Cr. se
hallan en
la
doble relación de Ley especial -Ley general y
de Ley poster
ior-
Ley anterior, y que
la
s específicas
nor
-
ma
s sometidas a interpretación (arts. 988, párrafo tercero,
de la L.E.Cr. y 76.2 de la L.G.P.) están formalmente en el
ámbito de
la
ejecución,
no
lo
es menos que es imposible
deducir una va/untas abrogondi, cuando los preceptos con-
templados presentan
un
radio diverso, pues
no
en
va
no
el
artículo 988 se rel
ac
iona con
la
norma a aplicar que es sus-
tantiva, como el artículo 70.2.° del Código Pen
al
y el a
rt
ícu-
lo 76 de
la
L.G.P.,
no
desborda
lo
s límites de la efecti
va
ejecución; de otro lado, el artículo 988. párrafo tercero.
va
referido a
la
acumulación, mediante auto. de las penas im-
puestas en distintos procesos, y el artículo 76 a
la
ejecución
de sentencias.
2. Los Jueces de Vigilancia Penitenciaria lienen atri-
buidas funciones jurisdicc ionales ejecutivas. Así
lo
dice ex-
presamente el artículo 76.1 de
la
L.G.P. Y el artículo 94.1
de
la
Ley Orgánica del Poder Judicial declara que
lo
s Jueces
de Vigilancia Penitenciaria «tendr
án
la
s
fun
ciones
jur
isdic-
cionales previstas en
la
Ley General Penitenciaria en
ma
leria
de ejecuc
ión
de penas privativas de libertad». ¿Pero
la
re-
fu
ndición o el hecho de esta
bl
ecer el lfmite de cumplimiento
pertenece al campo de
la
ejecución de
la
s pe nas o al de su
aplicación? Excede de
la
s funciones ejecutivas
la
aplicación
de la regla 2.a del artículo 70 del Código Penal a que se
r
ef
iere el artículo 988, párrafo terce
ro
, de
la
L.E.C
r.
Y ello
-474 -
cualesqu iera sea e l momento proces
al
en que nos s
it
uemos.
La regla 2.1 del artíc ulo 70 puede tener efectividad en dos
mome
nt
os y ambos son ajenos a la fase de ejecuc
ió
n.
Uno
es e l de la existencia
de
conexión y pluralidad i
ni
cial e ntre
los objetos punibles manifestada e n el sumario, y se resuel-
ve e n la se
nt
encia. Y otro cuando median conexión y plura-
lidad sucesiva mediante la acumu lac ión de causas o procedi-
mi
entos resolviéndose su aplicación en auto.
No representa un argumento en
co
ntra el texto del ar-
tícu
lo
76.2.a) de
la
L.O.P. Precisa
men
te el arma utilizada
para rebatirle es la
mi
s
ma
empleada en su defens
a:
el ele-
mento gramatical. Quienes se sienten incl inados a extender
la competencia de los Jueces de Vig
il
ancia a los hechos
objeto de la Consulta se fijan en el últi
mo
inciso de l artícu-
lo 76.2.a
):
«asumiendo - los Jueces de
Vi
gilancia - las
funciones que corresponde n a los Jueces y Tribunales se
n-
tenciadores». Esta fra se, sin embargo, no puede desvincu-
larse de la inm
ed
iatame
nt
e anterior. El Juez de Vigilancia,
es cierto , asume esas
fun
ciones, pero no se predican de
modo abstracto o gene
ral
,
si
no que están relacionadas con
pronunciamientos
ya
existentes de los Juzgados y Tribuna-
le
s; al Juez de Vigilancia , dice el artículo
76.2.a
) antes del
inciso antes repro
du
cido, correspon
de
«adoptar todas las de-
cisiones necesarias para
qu
e los pronunciamientos de las re-
soluciones, en o
rd
en a l
as
penas pri
va
ti
vas de libertad, se
ll
even a cabo
».
Resulta evide
nt
e que los pronunciam
ie
ntos
sobre
la
s pe nas privativas de libertad han
de
estar contenidos
en decisiones de otros
-ajena
s al Juez de Vigilancia-que
sean competentes para imponer penas
pri
va
ti
vas de libertad.
Si ésta es, indudablemente ,
un
a facu ltad extraña a los Jueces
de Vigilancia todos los pronunciamientos a ejecutar han de
proceder
de
otros órganos juris
di
ccion
al
es. Asumen, pues,
los cometidos
de
e
je
cució n que
co
rresponder
fa
n a otros,
pero no las funcion es todas que
cor
respondan a los Jueces y
Tribunales sentenciadores.
En conclusión, lo que expresa el artícu lo 76.2.a) es que
las decisiones a adoptar a fin de que las penas
pri
va
ti
vas de
-475 -
libertad se cumplan (facullad de los Jueces de Vigilancia) ,
h
an
de sujetarse a los pronunciamientos de
la
s resoluciones
que impongan aquellas penas (facultades de Jueces y Tribu-
nales). ya provengan de sentencia o de auto e n que se hayan
refundido las impuestas en distintas sentencias. La única in -
tervención en la pena
li
dad decidida por otros estriba en que
los J ueces de Vig
il
an
cia
pu
eden alterar el tiempo de cumpli-
miento
al
aplicar los benefi cios penitenciarios (artícu-
lo 76.2.b.c.), pero
no
es
t
án
facultados para hacer u
so
de
l
artículo
70.2
, que supondría no alteración sino sustitu ción
de
la
s diversas penas impues
ta
s por una
nu
eva y
di
stinta
constituida por el triplo de la mayor , dejando extinguidas
las que procedan.
3.
Al
hacerse
ap
licación del artículo 988, párrafo
ter~
cero, de la
están en
fa
se de ejecución l
as
re
s
pecti
~
vas sentencias. Pero el contenido del auto resolutor
io
del
inciden te de acumulación de las penas impuestas en distintos
procesos es efecto de una potes tad de declaración o de
ap
l
i
~
cación de normas penales. Si abstracmmente, los autos
di
c~
tados en período de ejecución de se
nt
encias no tienen acceso
a la casación, el auto
di
ctado
aJ
amparo del artículo 988,
párrafo tercero, es recurrible por infracción de Ley, no
pu~
diendo ser otro el precepto sustanti vo violado que el
artícu~
lo
70.2.Q del Código Pena
l.
Quien lo aplique está
r
e
ali
za
n~
do, pues, fu
nc
ión de juzgar, en la que, sobre todo, debe
valorarse
la
conexión entre los hechos de
lo
s
di
stintos proce-
sos. Y esta función no compe
te
a
lo
s Jueces de Vig ilancia.
Conexión y pena
li
dad se hallan en relaci
ón
inmediata,
ge
n e~
radora no só
lo
de efectos procesales (el enjuiciamienro
con~
junto de los hechos
co
nexos)
si
no
también de efectos sustan-
tivos (menor consecuencia punitiva), estando és
to
s subor
di
-
nados al examen de si existen o no los n
ex.os
entre
lo
s
di
s tin~
tos hechos que se describen e n el artículo
17
de la L.E.Cr.
particularmente si el vínculo es de medio a fin (art. 17.3 Y
4) o de analogía o relación entre los hechos (art. 17.5).
Determinar si la relación de conexidad es de medio a fin o
no y concretar si hay analogía de
li
ctual o re lación deliccua l
-476 -
entre
los
di
stintos hechos, no es algo a
ut
omá
ti
co. sino que
está en función de la forma de ejecución delic
ti
va, de la
peculiar naturaleza de l
os
hechos o del carácter del bien
jurídico violado,
lo
que excede obviame
nt
e de las
fun
ciones
atribu
id
as a los Jueces
de
Vigilanci a Penitenciaria de «hacer
cumplir la pena impuesta» (art. 76. 1
L.G.P.
), para
lo
que
en
ta
nt
o se dictan l
as
normas
so
bre procedimientos de
su
actuación se atendrán, dice la disposición trans
it
oria I,a de
la
L.G.P.,
a los artíc
ul
os
985, 987 Y 990 de la L.E.Cr. que
son precisamente los situados
en
la propia fase de ejec
uci
ón.
4. En este
mi
s
mo
se
ntido se ha pronunciado
el
au
to
de
7 de abr
il
de 1989, dictado por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, resolviendo cues
ti
ón de competencia suscitada en-
tre el Juzgado de lnstrucción núm.
II
de Barcelona y el de
Vigilancia Penitenciaria de Bilbao, en la que tan sólo se
cuestionaba qué órgano debía conocer del expedie nte sobre
refundición de condenas derivado de la aplicación de los
artículos 70.2.0 del Código Pe nal y 988, párrafo tercero, de
la Ley de En
ju
iciamie
nt
o Criminal. Previamente e l
Fi
scal
ante la
Sa
la Segunda del Tribunal Supremo, en razonado
informe, sostuvo
ta
mbién que la competencia para el inci-
dente de refundición de penas en orden a la aplicación, si
procede del artículo 70.2.-del Código Penal , debe atribuirse
no
al
Juez de Vigilancia Penitenciaria,
si
no a alg
un
o de los
órganos dec isores que haya dictado la última sentencia.
Madrid, 12 de mayo de 1989.
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Excmos. e
Umo
s. ·Sres. Fiscales de las Aud iencias Territo-
riales y Provi
nc
iales.
