Consulta 10/1997, 29 de octubre de 1997, sobre robos con violencia o intimidación perpetrados en morada
| Fecha de publicación | 12 Julio 2018 |
| Fecha de la decisión | 29 Octubre 1997 |
Consulta 10/1997, de 29 de octubre, sobre robos con violencia
o intimidación perpetrados en morada.
I
La consulta versa sobre las relaciones concursales entre el delito de
robo con violencia o intimidación y el delito de allanamiento de morada. El
supuesto de hecho que la motiva se produce ya bajo la vigencia del Código
Penal de 1995 y consiste en el apoderamiento mediante intimidación de
diversos objetos en el domicilio de la víctima. Tras conseguir que se le
franquease la entrada del domicilio mediante engaño, la autora exige a la
moradora que le entregue dinero y diversas joyas llegando a esgrimir
amenazadoramente una jeringuilla ante la resistencia presentada, para
emprender finalmente la huida en el curso de la cual lesiona a una vecina que
había acudido alertada por los gritos.
No cabe duda alguna de que en la calificación jurídica de los hechos
están presentes un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y
242.1 y 2 y una falta o, en su caso, delito de lesiones. La cuestión suscitada
estriba en dilucidar si será apreciable también en régimen de concurso medial
el delito de allanamiento de morada previsto en el art. 202.1 y 2, dado que en
principio parecen concurrir simultáneamente todos los elementos que describen
tal infracción: permanencia en el domicilio ajeno contra la voluntad del morador
valiéndose de intimidación.
La Fiscalía consultante, tomando en consideración la desaparición en el
nuevo Código Penal tanto de la agravante genérica de morada (art. 22) como la
específica de casa habitada en el robo con violencia o intimidación (art. 242) se
pronuncia por la concurrencia junto al delito de robo, de un delito de
allanamiento de morada.
II
Una adecuada respuesta al problema planteado en la Consulta exige
adentrarse en cuestiones muy diversas. Y parece preciso además antes que
nada dibujar el status quaestionis de los diferentes temas comprometidos bajo
la vigencia del texto penal inmediatamente anterior. Ese ha de ser el necesario
punto de partida para afrontar desde una plataforma sólida el alcance que deba
darse a las modificaciones operadas por el nuevo Código Penal.
La compatibilidad entre los delitos de robo y allanamiento de morada
bajo la vigencia del anterior Código Penal debía negarse radicalmente. Por un
lado por la existencia de la agravación específica de perpetración del robo en
casa habitada (art. 506.2ª) que era aplicable no solo a los supuestos de robo
con fuerza en las cosas sino también a determinados casos de robo con
violencia o intimidación en virtud de la remisión que contenía el inciso final del
art. 501.5º. De ahí que en virtud de los principios de especialidad y absorción
no cupiese ni la apreciación de la agravante genérica de morada ni, por
supuesto, el concurso con el delito de allanamiento de morada. La presencia de
ánimo depredatorio excluiría el allanamiento de morada.
Por otra parte, la perpetración de un robo con violencia o intimidación en
el domicilio de la víctima cuando no era aplicable la citada agravación
específica de casa habitada hacía entrar en juego no el delito de allanamiento
de morada, sino la agravante genérica de morada que contemplaba el
desaparecido art. 10.16ª (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 29
de enero o 16 de septiembre de 1988. Con criterio distinto, únicamente la
sentencia de 13 de diciembre de 1990, que, además de ir acompañada de un
voto particular precisamente por esta cuestión, sin negar la compatibilidad
rotundamente estima que debe matizarse según los resultados alcanzados).
III
Estas conclusiones permanecen incólumes en el nuevo Código Penal
para el delito de robo con fuerza en las cosas pues sigue presente para tal
infracción la cualificación agravatoria basada en la perpetración de los hechos
en casa habitada (art. 241), agravación que repudia la apreciación conjunta de
un delito de allanamiento de morada.
Pero en los delitos de robo con violencia o intimidación (art. 242) se han
cerrado todas las puertas para contemplar específicamente esa circunstancia
de perpetración de los hechos en una vivienda.
En efecto, por una parte ya no existe portillo alguno para apreciar el
subtipo cualificado de casa habitada a los delitos de robo con violencia o
intimidación. Se culmina así una evolución que partiendo de la aplicación de
esa agravación a todo tipo de robos (antes de la reforma de 1983), y pasando
por la aplicación tan solo en determinados supuestos (art. 501.5º, inciso final en
la redacción conferida por la reforma operada en virtud de Ley Orgánica
8/1983), ha llegado en el nuevo Código Penal a la aplicación de esa agravación
específica en exclusividad a los delitos de robo con fuerza en las cosas.
Y, en otro orden de cosas, el vigente panorama legal queda ya
completado refiriéndonos a la desaparición de la agravante genérica de morada
en el listado del art. 22 del Código Penal de 1995. La realización del hecho
«aprovechando las circunstancias de lugar... que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente» (art. 22.2ª) no cubre los
supuestos que antes contemplaba la agravante de morada y obedece a una
teleología sustancialmente diversa: la protección de la intimidad y santidad del
hogar -que fundamentaban la agravación del art. 10.16ª- ya no están de
manera alguna presentes en las genéricas referencias al lugar de realización
del hecho que se recoge en el art. 22.6ª.
IV
No resultando aplicables por tanto ni una agravación específica ni una
genérica que contemple la circunstancia de haberse perpetrado el robo con
intimidación en un domicilio ajeno, parecen haberse desvanecido con la
entrada en vigor del nuevo ordenamiento penal las razones que servían de
base para rechazar el concurso de delitos entre el robo con violencia o
intimidación y el allanamiento de morada ahora contemplado en el art. 202.
La diversidad de bien jurídico protegido por ambas infracciones -en un
caso, el patrimonio; en otro, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio- abona
la conclusión de que estamos ante un concurso de delitos y no ante un
concurso de normas regulado en el art. 8. Tan solo el castigo a través de
ambas infracciones abarcaría el total desvalor de la conducta afectante a
diversos bienes jurídicos.
V
La conclusión anterior puede merecer determinadas objeciones. En
efecto se han esfumado las bases que sustentaban la opinión unánime en la
práctica y en la jurisprudencia de negar la compatibilidad entre los delitos de
allanamiento de morada y robo con violencia o intimidación. Pero podrían
argüirse desde distintas perspectivas otras razones para continuar rechazando
la existencia en esos supuestos de un delito de allanamiento de morada.
Entre esas posibles objeciones destaca en primer lugar una referida a
los elementos subjetivos del delito de allanamiento de morada. En ocasiones
tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el delito de
allanamiento de morada requería un elemento subjetivo específico, el ánimo de
atentar contra la intimidad ajena. De hecho también en otros países (Alemania,
Francia e Italia) se ha producido esa discusión aunque la doctrina más reciente
no vacila en entender que para la comisión de ese delito basta el dolo genérico,
prescindiéndose de los animi o móviles que guíen al sujeto.
El art. 490 del Código Penal derogado contenía una descripción
puramente objetiva, sin referencia alguna a elementos anímicos o tendencias o
intenciones específicas. Pero la necesidad de buscar mecanismos que
permitiesen excluir la punición de los supuestos de imprudencia (dado el
sistema de numerus apertus de nuestro anterior Código Penal) y la
conveniencia de levantar unas fronteras más o menos claras frente a la
agravante genérica de morada, motivaron que la jurisprudencia y parte de la
doctrina afirmasen en ocasiones la necesidad de un dolo específico de vulnerar
la morada para apreciar el delito del antiguo art. 490. Ese criterio permitía,
conforme ya propuso algún clásico tratadista en criterio que luego plasmaría en
el Código Penal Argentino, excluir el delito de allanamiento de morada cuando
la entrada en la vivienda ajena se realizaba con la finalidad de cometer otro
delito de mayor gravedad.
La base legal de tal doctrina era endeble y aparecía incluso contradicha
por la declaración del art. 491 que hubiese resultado superflua de exigirse un
dolo específico en el delito de allanamiento de morada. Pese a ello, junto a
algún señalado autor, la jurisprudencia en diversas resoluciones exigió para
apreciar el delito de allanamiento de morada un dolo específico o elemento
subjetivo del injusto: el ánimo de atentar contra la «paz o santidad del hogar»
(entre otras, sentencias de 24 de enero de 1961, 20 de febrero y 11 de
noviembre de 1965, 20 de abril de 1966, 27 de mayo de 1968, 23 de octubre de
1969 y 8 de marzo de 1979), ánimo que no sería apreciable cuando la entrada
en la morada ajena se hace con finalidad de cometer otro delito: contra la
propiedad, contra la libertad sexual, contra la integridad física... En esos casos
no sería apreciable un concurso de delitos con el allanamiento de morada, sino
tan solo, en su caso, la genérica agravante de morada.
Sin embargo la jurisprudencia mayoritaria ha rechazado con toda lógica
esa exigencia de un ánimo específico: basta el dolo genérico (sentencias de 17
de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de
1974, 29 de enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1976). La
sentencia de 8 de mayo de 1973 razonaba así:
«Que para resolver el problema atinente a la culpabilidad, ampliamente
discutido en la doctrina, de si es suficiente en el delito de allanamiento de
morada, con la presencia del dolo genérico, de conocer o tener voluntad de
entrar o mantenerse en vivienda ajena contra la voluntad de su morador, o si
requiere la presencia, del antiguamente llamado dolo específico y ahora con
más técnica elemento subjetivo del injusto, de sólo violar el bien ideal de la
morada ajena y la «santidad del hogar», no teniendo relieve en el primer
supuesto, por estar ya consumado el acto con la realización del acceso, las
finalidades subsiguientes, que operarían en concurso delictual, mientras que en
el segundo caso, la constatación de otros objetivos distintos al de violar la
morada, evitarían la acción dolosa de¡ allanamiento que quedaría absorbida,
por el deseo teleológicamente buscado, del delito-fin, es evidente, que aun
reconociendo las fluctuaciones de la doctrina de esta Sala, entre ambas
posiciones, resulta más fundada la que declara con la mayoría abrumadora de
la doctrina científica patria, que sólo debe exigirse el dolo genérico, de tener
conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico -entrar o permanecer contra
la voluntad del morador-, porque el art. 490 estructura tal infracción únicamente
con base en elementos objetivos, sin constancia expresa de elementos
subjetivos, al no exigir normativamente, ningún propósito, ni intención especial
determinada, como sería menester para la apreciación de los elementos
subjetivos del injusto, máxime cuando se trata de un delito instrumental, que se
pone en relación, por lo general, según denota la experiencia, con otras
finalidades, por ser la entrada el comienzo de un proceso con objetivo más
distante, por lo que el dolo de violar el domicilio ajeno, más que de propósito,
es de consecuencias necesarias, en que tal acto se representa en la mente del
inculpado como medio indispensable para conseguir la meta finalmente
pretendida, que no se podría lograr de manera distinta, por lo que resulta
indiferente el propósito que guíe al autor, ya quiera el allanamiento como fin o
como medio de ulterior logro, salvo el especial supuesto de que el delito-fin
exija expresa y típicamente la ejecución en morada ajena ...»
La jurisprudencia más reciente apunta ya sin fisuras y de forma
inequívoca en esa dirección sin que la configuración del delito de allanamiento
de morada en el Código de 1995 (art. 202) introduzca elemento alguno que
pudiese hacer inaplicable ese criterio jurisprudencial. En ese sentido se
pronuncian las sentencias de 6 y 20 de noviembre de 1987, 9 de febrero de
1990 o la más cercana sentencia 2107/1994, de 28 de noviembre que aunque
sigue hablando de dolo específico lo hace para equipararlo con el dolo
genérico, como se deduce de la solución que se da al supuesto contemplado,
explicando incluso que el delito de allanamiento de morada aparecerá casi
siempre en concurso con otros delitos (implícitamente también las de 22 de
noviembre de 1992 o la de 8 de junio de 1992).
VI
Negada la exigencia de un especial elemento subjetivo del injusto en el
delito de allanamiento de morada queda expedito el camino para llegar a una
solución concursal cuando la invasión ilegítima en la morada ajena era el medio
para realizar una tentado contra otros bienes jurídicos: integridad física, vida,
libertad sexual... Y en la jurisprudencia existen abundantes precedentes en
esta línea: concurso con coacciones (sentencia de 9 de febrero de 1964); con
lesiones (sentencias de 11 de marzo de 1964, 29 de septiembre de 1967, 18 de
mayo de 1979, 11 de mayo de 1985, 18 de junio de 1990 y 17 de marzo de
1992); con violación (sentencias de 13 de mayo de 1964 y 7 de febrero de
1987); con agresiones sexuales (sentencias de 19 de mayo de 1970, 18 de
mayo de 1990); con amenazas (sentencias de 15 de diciembre de 1970 y 6 de
noviembre de 1987); con realización arbitraria del propio derecho (sentencia de
22 de abril de 1978); o con hurto (sentencia de 21 de marzo de 1984).
Y cuando se rechazaba el concurso de delitos se hacía para afirmar la
concurrencia de la agravante genérica de morada hoy desaparecida
(sentencias de 11 de noviembre de 1965, 26 de abril de 1977 o 20 de
diciembre de 1978), insinuándose a veces incluso que posiblemente fuese más
correcta la solución del concurso con el delito de allanamiento de morada
(sentencia de 22 de noviembre de 1992 que contempla un caso de delito de
violación con apreciación de la agravante de morada).
Expulsada del vigente Código Penal la agravante de morada, no cabe
esa posibilidad de respuesta punitiva. En consecuencia todos los casos en que
la entrada o permanencia ilícita en la morada ajena conviva con otra infracción
penal se penarán a través de las normas del concurso de delitos que muchas
veces será medial (art. 77), aunque no es descartable que en ocasiones haya
que acudir al sistema ordinario de punición del art. 73 por tratarse de un
concurso real puro (sentencias de 17 de marzo de 1992 y 2107/1994, de 28 de
noviembre).
No existe ningún dato o característica especial en los delitos de robo con
violencia o intimidación que, con arreglo al nuevo Código Penal, fundamenten
una solución distinta a la del concurso con el delito de allanamiento de morada
que se utiliza sin duda alguna para otros delitos como los de lesiones o los que
atentan contra la libertad sexual. La inexistencia de elemento diferencial alguno
justificativo de un tratamiento diferente obliga a dar por válida también en esos
supuestos la solución concursal, única capaz de abarcar el mayor desvalor de
la conducta que supone, junto al atentado a la seguridad y a la propiedad, un
ataque a la intimidad encarnada en la protección del domicilio. Tan solo en el
delito de robo con fuerza en las cosas es descartable esa respuesta por la
previsión específica del art. 24 1.1.
De esa forma además se introduce un importante paliativo al absurdo
que representaría establecer una penalidad igual y con posibilidad de rebaja
para el robo con violencia cometido en casa habitada (art. 242.1 y 3) que para
el robo con fuerza en idénticas circunstancias (art. 241.1).
Lógicamente para que se aprecie el concurso de infracciones será
necesario que se den todos los elementos definidores del delito de
allanamiento: penetración en la parte cerrada de la morada; voluntad contraria
del morador, que no necesariamente ha de ser expresa bastando la que se
deduce lógica y racionalmente (sentencias de 2 de febrero de 1988, 9 de
febrero de 1990 o 12/1993, de 14 de enero); un mínimo de permanencia en la
morada tras la exteriorización de la voluntad contraria...
Esta solución, con las matizaciones que deban hacerse, es también
válida para los delitos de allanamiento previstos en el art. 203.
CONCLUSIONES
1ª La supresión de la agravante de morada y la limitación del tipo
agravado de casa habitada al robo con fuerza en el vigente Código Penal
conducen a afirmar la compatibilidad entre el delito de robo con violencia o
intimidación en las personas y el delito de allanamiento de morada.
2ª La perpetración de un robo con violencia o intimidación en morada
ajena a la que se haya penetrado de forma ilegítima, dará lugar a un concurso
entre los delitos de robo y allanamiento que si se da la relación de medio a fin
exigida por el art. 77 del Código Penal deberá penarse con arreglo a tal
disposición.
