Consulta 1/2016, de 24 de junio, sobre la pena imponible en los casos de quebrantamiento de una pena de localizacion permanente
| Fecha de la decisión | 24 Junio 2018 |
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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CONSULTA 1/2016, SOBRE LA PENA IMPONIBLE EN LOS CASOS DE
QUEBRANTAMIENTO DE UNA PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE
1. Planteamiento y objeto de la consulta 2. Consideraciones preliminares sobre la pena de
localización permanente 3. Naturaleza jurídica de la pena de localización permanente 4. La
reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010 5. La reforma del Código Penal
mediante Ley Orgánica 1/2015 6. Las modalidades del quebrantamiento de condena 7.
Control de cumplimiento de la pena de localización permanente 8. Tratamiento
jurisprudencial del quebrantamiento de la pena privativa de libertad cuando la pena
quebrantada no es la de prisión 9. Toma de posición 10. Cláusula de vigencia 11.
Conclusiones.
1. Planteamiento y objeto de la consulta
La Fiscalía consultante ha debatido en Junta sobre la correcta petición de pena en
los delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.1 del Código Penal (en
adelante, CP), cuando la pena quebrantada es la de localización permanente.
Dicho precepto, incluido bajo la rúbrica del quebrantamiento de condena en el
Capítulo VIII del Título XX del Libro II establece: los que quebrantaren su condena,
medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de
libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.
La controversia se suscita en torno a si la pena que debe solicitar el Ministerio
Fiscal ha de ser la de prisión o la de multa. La Fiscalía eleva consulta porque se ve
precisada a fijar posición en estos supuestos, siendo consciente de la existencia de
ciertos casos de quebrantamiento de una pena privativa de libertad. Conforme a la
misma, corresponde a los Fiscales acomodar sus calificaciones al último inciso del
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tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve
consigo una efectiva situación de privación de libertad.
Ello no obstante, el tiempo transcurrido desde el dictado de la citada Instrucción, el
hecho de que la misma se pronunciaba sobre el arresto de fin de semana, pena
desparecida en la actualidad, el pronunciamiento del Tribunal Supremo en STS nº
1680/2001, de 24 de septiembre y los dispares pronunciamientos de las Audiencias
Provinciales, justifican la consulta.
Planteada en estos términos la cuestión, una parte de la Junta se muestra
favorable a la solicitud de pena de multa. Fundamentan su postura en la Instrucción
3/1999, cuyo contenido consideran aplicable a los supuestos de quebrantamiento
de la pena de localización permanente cuando se cumple en lugar determinado
distinto de un Centro Penitenciario; en el principio de proporcionalidad; en una
interpretación teleológica, entendiendo que la localización permanente es una pena
cuyo ámbito ordinario de aplicación es el de los delitos leves y en la interpretación
sistemática, dada la mayor gravedad del quebrantamiento de las penas privativas
de libertad que efectivamente se ejecutan en Centro Penitenciario.
A estos argumentos añaden la interpretación gramatical, entendiendo que la
dicción literal del precepto “si estuvieran privados de libertad” alude a la situación
fáctica en que se encuentra la persona y no a la genérica naturaleza de la pena; el
mantenimiento del precepto en el tiempo, del que deriva la conformidad del
Legislador con la interpretación de la Instrucción 3/1999 y el tratarse de la
interpretación más favorable al reo.
Por último, citan en apoyo de su tesis diversas resoluciones, en concreto, las SSAP
Pontevedra, secc. 2ª, nº 79/2015, de 16 de abril; Las Palmas, secc. 1ª, nº
260/2014, de 31 de octubre; Ourense, secc. 2ª, nº 210/2012, de 11 de mayo;
Madrid, secc. 30ª, nº 497/2012, de 13 de noviembre; León, secc. 3ª, nº 208/2014,
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de 2 de abril; Córdoba, secc. 2ª, nº 76/2002, de 26 de abril y Zaragoza, secc. 1ª, nº
256/2000, de 12 de julio.
Otra parte de la Junta, por el contrario, rechaza los argumentos anteriores, y se
muestra favorable a interesar en estos casos pena de prisión.
Fundamentan su postura en la naturaleza de la pena, al entender que la
localización permanente constituye indudablemente una pena privativa de libertad
Citan en apoyo de su tesis la STC nº 155/2009, de 25 de junio, que a propósito de
la comparación de la gravedad de las penas de localización permanente y multa,
destacó la naturaleza privativa de libertad de la primera, afirmando que desde el
prisma de la libertad como valor superior, la pena de localización permanente lo
afecta de modo inmediato (frente a la multa que sólo podría afectarlo de modo
mediato) y la STS nº 1680/2001, de 24 de septiembre, citada ut supra.
Por último, relacionan diversas resoluciones de la denominada jurisprudencia
menor favorables a su postura. En concreto, las SSAP Cáceres, secc. 2ª, nº
231/2014, de 21 de mayo; Zaragoza, secc. 3ª, nº 92/2013, de 25 de abril; Cádiz
(Sección con sede en Jerez de la Frontera) nº 441/2010, de 30 de noviembre;
Valladolid, secc. 2ª, nº 221/2013, de 10 de junio; Huelva, secc. 1ª nº 38/2010, de
17 de febrero; Guipúzcoa, secc. 1ª, nº 66/2015, de 17 de marzo y Toledo, secc. 1ª,
nº 42/2015, de 23 de abril.
La Junta de la Fiscalía consultante ha optado por mantener la primera de las
posiciones expresadas, es decir, la solicitud de pena de multa.
No es necesario subrayar la importancia de la cuestión planteada, a la vista de los
trascendentes efectos penológicos que se derivan de la adopción de una u otra
interpretación. Por ello, lo que pretende la presente Consulta es ofrecer una pauta
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general que pueda aplicarse a todos los supuestos de quebrantamiento de la pena
de localización permanente cuando se cumple en el domicilio o en lugar
determinado fijado por el Juez distinto de un Centro Penitenciario.
2. Consideraciones preliminares sobre la pena de localización permanente
Un primer acercamiento al objeto del debate aconseja abordar, sin ánimo de ser
exhaustivos, el concepto y ámbito de aplicación de la localización permanente,
poniendo especial énfasis en aquellos aspectos que permitan resolver la cuestión
planteada.
Como es bien sabido, dicha pena es fruto de la reforma llevada a cabo en el
Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que la incorpora a
su art. 37, antes dedicado al arresto de fin de semana, que desapareció con esta
reforma y al que viene a sustituir.
En la Exposición de Motivos se justificaba la introducción de esta pena con base en
que permite su aplicación con éxito para prevenir conductas típicas constitutivas de
infracciones penales leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudiciales
de la reclusión en establecimientos penitenciarios. En relación con su aplicación, se
prevé que se cumpla en el domicilio o en otro lugar señalado por el juez o tribunal
por un período de tiempo que no puede exceder de doce días, ya sean
consecutivos o los fines de semana, si el juez o tribunal sentenciador lo considera
más procedente.
La consideración de la localización permanente como pena sustitutiva de la de
arresto de fin de semana fue destacada por la STS nº 1467/2005, de 9 de
diciembre, que declara que “la nueva redacción ha sustituido la pena de arresto de
fin de semana por la nueva pena de localización permanente, que el propio
recurrente considera más beneficiosa”.
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Se configura, siguiendo las pautas de la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, sobre
aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de
25 de noviembre, como una pena privativa de libertad autónoma, leve y
generalmente alternativa.
Obliga al penado a permanecer en su domicilio o lugar determinado fijado por el
Juez en sentencia, lugar que deberá ser en todo caso cerrado y de características
análogas al domicilio, disponiendo de unos mínimos de habitabilidad e higiene, no
pudiendo, como regla general, cumplirse en un Centro Penitenciario o en un
depósito municipal.
El cumplimiento discontinuo de la pena ha de encontrar como límite el necesario
respeto al día, integrado sin solución de continuidad por 24 horas, no debiendo
permitirse el fraccionamiento de esta unidad de mínimo cumplimiento.
El cumplimiento de la pena no podrá restringir las posibilidades del ejecutoriado de
disponer libremente de su tiempo, comunicarse con otras personas o recibir visitas.
3. Naturaleza jurídica de la pena de localización permanente
La localización permanente es sin duda una pena privativa de libertad, pues así lo
prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa.
Para la Circular 2/2004 pese a su equívoca nomenclatura, esta pena no puede
articularse como un control continuado mediante medios tecnológicos que permita
simultáneamente al penado la libertad de desplazamiento espacial.
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Esta pena impone al condenado la obligación de permanecer en un determinado
lugar sin poder abandonarlo, por lo que el penado ve restringida su libertad y pierde
la capacidad de situarse espacialmente donde desee.
Pese a lo expuesto, la doctrina subraya que existe una considerable diferencia
entre el encierro domiciliario y la privación de libertad en un Centro Penitenciario,
resaltando como singularidades de la localización permanente, que impide la
corrupción o el contagio por los delincuentes habituales o profesionales, evita el
sufrimiento personal y la angustia del ingreso en la cárcel y minimiza las
perturbaciones laborales y los efectos desocializadores, llegando a definirla como
una “prohibición de acudir a cualquiera de los lugares que el penado frecuentaría
en ese tiempo”, una suerte de “prisión atenuada”, “sensible y perceptiblemente más
humana”.
Esta diferencia lleva a la Circular 1/2014, de 5 de diciembre, sobre acumulación de
condenas a entender -con las matizaciones que desarrolla- que con carácter
general la pena de localización permanente, no sea acumulable a la de prisión,
criterio por lo demás seguido en las SSTS nº 319/2016, de 15 de abril y 321/2016,
de 18 de abril.
Por otra parte, como quiera que la localización permanente no implica ingreso en
prisión, no genera el inicio de la relación jurídica penitenciaria y con ello, de la
relación de sujeción especial que la misma implica.
4. La reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010
La Ley Orgánica 5/2010 potenció la pena de localización permanente, al
incrementar su límite máximo de duración hasta los seis meses, ampliando su
operatividad como alternativa a la prisión.
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La reforma incluyó la localización permanente en el hoy derogado artículo 88 CP,
como pena sustitutiva de la prisión de duración hasta seis meses.
El párrafo segundo del apartado 1º del art. 37 estableció que no obstante, en los
casos en los que la localización permanente esté prevista como pena principal,
atendiendo a la reiteración en la comisión de la infracción y siempre que así lo
disponga expresamente el concreto precepto aplicable, el Juez podrá acordar en
sentencia que la pena de localización permanente se cumpla los sábados,
domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del
penado.
La reforma no dotó a la pena de localización de ningún efecto rehabilitador y la
posibilidad de cumplimiento en un Centro Penitenciario quedaba reducida, en la
práctica, a aquellos supuestos en los que el concreto precepto aplicable lo
dispusiera, lo que únicamente ocurría en el derogado art. 623.1 CP, que castigaba
la falta de hurto en casos de perpetración reiterada.
Por último, cabía la imposición de la pena de localización permanente por la vía del
pena de multa impuesta por una falta por un día de localización permanente, en
cuyo caso no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de
este Código.
5. La reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 1/2015
El proceso expansivo de la pena de localización permanente ha sufrido una clara
contracción en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo.
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La nueva regulación suprime la sustitución ordinaria como forma de ejecución de
recortar notablemente la aplicabilidad de la localización permanente, pena que a
diferencia de la de trabajos en beneficio de la comunidad, no se ha integrado en el
marco de la suspensión diseñado por la reforma.
Tras la reforma, la aplicación de esta pena queda limitada a determinados delitos
leves, como modalidad de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la
pena de localización permanente de un día a tres meses.
La opción de cumplimiento en Centro Penitenciario desaparece con la supresión
del Libro III del CP que, bajo la rúbrica general de las “Faltas y sus penas”, trataba
en cuatro títulos separados las faltas contra las personas, el patrimonio, los
intereses generales y el orden público. Con ello ha quedado derogado el art. 623.1
de la posibilidad de cumplimiento en centro penitenciario.
La pena de localización permanente, como sanción originaria queda reducida,
como alternativa a los trabajos en beneficio de la comunidad en los nuevos
subtipos de amenazas leves del art. 171.7 CP, coacciones leves del art. 172.3 e
cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2
del art. 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días,
siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de
la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última
únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas
en el apartado 2 del art. 84.
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6. Las modalidades del quebrantamiento de condena
seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la
pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la
pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.
La claridad del mensaje legal se enturbia cuando se trata de calificar supuestos
intermedios en los que el autor del hecho, pese a estar sometido a la ejecución de
una pena privativa de libertad, no se halla internado en un centro de cumplimiento
en el momento en que quebranta.
La Instrucción 3/1999 se plantea cuál haya de ser el tratamiento típico adecuado a
aquellas conductas consistentes en el quebrantamiento de una condena a pena
privativa de libertad que por razón de algunas de las modalidades de cumplimiento,
se lleva a cabo en régimen extracarcelario. En concreto alude a tres supuestos: al
penado que no se incorpora al establecimiento penitenciario después de disfrutar
un permiso de fin de semana, al que es sometido a una pena de arresto domiciliario
y, en general, a todos aquellos otros casos en los que la ejecución de la pena
privativa de libertad, en el momento del quebranto, no implica la efectiva situación
de privación de libertad.
La solución al interrogante planteado, añade, se halla íntimamente ligada al criterio
que se suscriba en relación con el fundamento de la agravación. El tenor literal del
art. 468 parece sugerir el rechazo de un entendimiento puramente nominalista, con
arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola,
por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada. No parece ser ésta la
idea rectora que inspira el tratamiento de algunas de las penas de aquella
naturaleza (…).
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Y en el momento de decantarse por las posibles soluciones, considera más
consistente la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la
respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de
suerte que el quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de
contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se
hace realidad. En no pocos casos, la privación de libertad impuesta al condenado
adquiere un significado formal, de suerte que más que una genuina pérdida o
privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa
de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a
una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que
conlleve un plus de antijuridicidad. Es lógico entender que en aquellos casos en
que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que
buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se
acomode a la verdadera gravedad que le es propia.
Por todo ello la Instrucción 3/1999 exhortaba a los Fiscales a acomodar sus
calificaciones al tipo atenuado en todos aquellos casos en que, aun tratándose de
una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve consigo una
efectiva situación de privación de libertad.
7. Control de cumplimiento de la pena de localización permanente
Consideraba la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003 que la pena de
localización permanente “es una importante novedad (...) que se basa en la
aplicación de nuevas medidas que proporciona el desarrollo de la tecnología”.
Ello no obstante, como ya pusiera de manifiesto la Circular 2/2004, esta
aseveración no tiene, sin embargo, ningún reflejo en el articulado. El art. 48.4 del
Código Penal sí que contiene una previsión relativa a la posible utilización de
medios de control electrónico para la ejecución de las medidas de alejamiento, pero
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además de su parco contenido, refiriéndose este precepto a la ejecución de penas
privativas de derechos, no cabría su aplicación analógica, en principio, a una pena
privativa de libertad.
Por ello, continuaba la Circular 2/2014, podrá utilizarse el tradicional medio de
control por medio de la personación sin aviso previo en los días determinados para
el cumplimiento, en el domicilio designado, de miembros de la policía judicial,
comprobando si el penado se encuentra en el mismo.
medida cautelar de prisión atenuada, en redacción dada por la disposición final 1.1
g) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre que prevé genéricamente que se
acordará “con la vigilancia que resulte necesaria”, por lo que puede el Juez oficiar a
la Policía Judicial bien para que establezca una vigilancia permanente, bien para
que efectúen rondas periódicas con la frecuencia que impongan o aconsejen las
concretas circunstancias concurrentes o para adoptar otras prevenciones. Por lo
que esta misma posibilidad ha de reconocerse pues al órgano jurisdiccional que
ejecuta la medida de localización permanente.
Por tanto, pese a que la reforma operada por LO 15/2003 pretendiera hacer del
Juez de Vigilancia Penitenciaria un Juez de ejecución de penas, corresponde al
Juez o Tribunal sentenciador el control de la localización permanente, siendo
patente la falta de vinculación del penado a la Administración penitenciaria. Ni el
Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo, ni su sustituto, el Real Decreto 840/2011, de
17 de junio, ambos dedicados a regular las circunstancias de ejecución de la
localización permanente, han modificado esta conclusión.
Tras la LO 5/2010, de 22 de junio, el apartado cuarto del art. 37, prevé que para
garantizar el cumplimiento efectivo, el Juez o Tribunal podrá acordar la utilización
de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo.
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La reforma da cobertura legal a la utilización de tales dispositivos y atribuye al Juez
o Tribunal la posibilidad de acordar en tal sentido, subrayando el control de la
ejecución de la pena al que antes se aludía.
8. Tratamiento jurisprudencial del quebrantamiento de la pena privativa de
libertad cuando la pena quebrantada no es la de prisión
Existe un precedente favorable a considerar el quebrantamiento del arresto
sustitutorio ejecutado en el domicilio como modalidad agravada. La STS nº
1680/2001, de 24 de septiembre, estudia un supuesto en el que el recurrente
esgrime que "los hechos enjuiciados no constituyen más que el delito contemplado
en el segundo inciso del art. 468 CP puesto que su condena no era ni medida de
seguridad, ni prisión, ni medida cautelar, ni conducción ni custodia, por lo que se le
ha de aplicar una pena de multa al tratarse de un quebranto de condena de los
demás casos". Entiende la resolución que el recurrente fue condenado en juicio de
faltas al pago de una multa, cuyo incumplimiento, no debe llevar aparejada la
sanción "multa de doce a veinticuatro meses", por la sencilla razón de que el
incumplimiento de la pena de multa tiene un tratamiento específico en el CP cuál es
el sometimiento del obligado "a una responsabilidad personal subsidiaria". Y, por
ello, en el presente caso, entiende el Tribunal, la autoridad judicial -ante el impago
de la multa- impuso al condenado un arresto de tres días, lo que, sin duda,
constituye una pena privativa de libertad, que es la que el recurrente ha incumplido;
de ahí que la pena que debe imponerse al mismo por este hecho no puede ser otra
que la de "prisión de seis meses a un año".
Como se anticipó supra, la denominada jurisprudencia menor se encuentra dividida
entre resoluciones que aplican a estos supuestos la pena de multa y aquellas otras
que imponen penas de prisión. Ello pone de relieve -en una materia en la que el
Ministerio Público es prácticamente siempre la única parte acusadora- una ruptura
del principio de unidad de actuación de la Fiscalía que necesariamente ha de ser
reconducida.
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Es preciso examinar los argumentos esgrimidos.
La SAP Cáceres, secc. 2ª, nº 231/2014, de 21 de mayo desestima el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia que condenó al recurrente como autor de
un delito de quebrantamiento de condena a la pena de siete meses de prisión. La
Audiencia considera que la localización permanente es una pena privativa de
libertad, declarando que “el art. 35, así lo proclama con rotundidad, y las normas
que la regulan, se encuentran dentro de la sección 2ª del capítulo I del título III del
Libro I del Código Penal, que lleva la rúbrica "de las penas privativas de libertad",
por lo que con independencia de donde se cumpla, el penado se encuentra
"privado de libertad", lo que determina que se le haya de aplicar el subtipo
agravado del art. 468.1 del Código Penal”, añadiendo que, “la restricción de libertad
es completa, el condenado no puede abandonar su domicilio o lugar donde se
verifique el cumplimiento, y si lo hace habrá quebrantado la pena, sin necesidad de
que existan otros medios o barreras de contención”.
Similares argumentos invocan otras resoluciones que se muestran favorables a la
imposición de la pena de prisión.
La SAP Las Palmas secc. 1ª nº 260/2014, de 31 de octubre asume la tesis
contraria, en base a los siguientes argumentos: 1) la descripción típica no fija la
pena en función de la naturaleza de la pena quebrantada, sino que yendo más allá
exige para imponer pena de prisión que el sujeto estuviera privado de libertad,
siendo así que la localización permanente no priva de libertad al afectado sino que
la restringe, de tal forma que a diferencia de la pena de prisión en la cual el sujeto
no solo carece de libertad sino que tiene reglamentada su vida acomodada a las
exigencias del régimen penitenciario, en la pena de localización permanente se le
exige estar durante determinado periodo de tiempo en un lugar concreto,
generalmente su domicilio, si bien dentro del mismo puede actuar con absoluta
libertad, a lo que debe añadirse que la reprensión ínsita en esta pena no viene por
la custodia que desarrollan unos funcionarios públicos, sino de la posibilidad de
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incurrir justamente en un delito si no cumple con la pena. 2) Razones de
proporcionalidad imponen no equiparar el quebrantamiento de una pena de prisión
con el régimen de custodia esencialmente unida a ella, que determina por tanto una
objetiva situación de riesgo para el personal funcionarial que la desarrolla, con el
quebrantamiento de una pena que no lleva nunca tal riesgo al depender única y
exclusivamente de la voluntad del propio penado.
Parece en todo caso claro que el penado no está "privado de libertad" cuando
disfruta de un permiso y no se reintegra al centro penitenciario (SSAP Madrid secc.
6ª nº 339/2002, de 13 de junio y secc. 15ª nº 442/2002, de 5 de septiembre).
Como con acierto señala la SAP Madrid secc. 15ª nº 442/2002, de 5 de septiembre
el Legislador considera que “supone una mayor resolución y energía criminal el
escapar cuando se está privado de libertad que el no reintegrarse a un centro
penitenciario o dejar de cumplir una condena que no comprende la privación de
libertad” lo que “parece razonable que, ante conductas que conllevan un riesgo de
enfrentamiento personal con las personas encargadas de la custodia del preso o
penado, el legislador incremente la cuantía punitiva”.
Desarrolla este hilo argumental la SAP Madrid secc. 30ª nº 497/2012, de 13 de
noviembre que declara que “estas mismas razones de política criminal serían
aplicables a una pena de localización permanente en el que no hay mecanismo de
control de la custodia, sino únicamente del cumplimiento de la pena mediante
visitas periódicas que no pueden evitar que el penado eluda voluntariamente el
cumplimiento de la pena”.
9. Toma de posición
Llegados a este punto para resolver la cuestión debatida es determinante resolver
en torno a la vigencia de la Instrucción 3/1999.
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Pues bien, ha de entenderse que de las sucesivas transformaciones que ha sufrido
el Código Penal, eliminada del mismo la pena de arresto de fin de semana y
sustituida por la pena de localización permanente, permanecen incólumes las
razones contenidas en la referida Instrucción.
El carácter aislado de la STS nº 1680/2001, de 24 de septiembre, cuyo contenido
ha sido expuesto supra, lo parco de la argumentación empleada y el hecho de que
no entra a analizar la sólida argumentación esgrimida por la Instrucción 3/1999
desaconseja seguir su criterio.
Se mantienen las razones que llevaron a declarar que no todo quebrantamiento de
penas privativas de libertad debe hacer surgir la modalidad agravada.
No se aprecian en la regulación de la localización permanente rasgos que difieran
de la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta
penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el
quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de contención que
delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad,
de la consideración de que más que una genuina pérdida o privación de la libertad,
el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad
ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que
encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de
antijuridicidad.
En suma, sigue siendo lógico entender que en aquellos casos en que el autor no
despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la
ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la
verdadera gravedad que le es propia (Instrucción 3/1999).
La solución apuntada es, por lo demás, más respetuosa con el principio de
proporcionalidad.
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En este sentido, un relevante sector doctrinal ha considerado que la pena de
prisión de seis meses a un año prevista en el inciso primero del art. 468.1 CP sería
una reacción jurídica desmesurada, absurda y desproporcionada para el
quebrantamiento de la pena de localización permanente.
Por ello se ha defendido, desde la atalaya del principio de proporcionalidad,
castigar con pena de multa los supuestos en los que quien quebranta lo hace no
acudiendo a su domicilio cuando tenía que comenzar el cumplimiento, pues en tal
caso, claramente, el ejecutoriado incumple cuando no se encuentra de facto
privado de libertad. Compartiendo esta afirmación, y atendida la naturaleza y
características de ejecución de la pena de localización permanente, no se justifica
un tratamiento distinto al penado que no ha iniciado el cumplimiento de la pena de
aquél que, habiendo acudido al domicilio o lugar de cumplimiento se ausenta del
mismo una vez iniciado el cumplimiento.
Por lo demás, la propia redacción del tipo en su modalidad agravada no se refiere a
los penados que estuvieran cumpliendo pena privativa de libertad sino de los que
estuvieren “privados de libertad”.
Abordando otros problemas colaterales que el quebrantamiento de la localización
permanente plantea, es necesario analizar qué tratamiento dar a los supuestos en
los que su ejecución deriva de una sustitución conforme al art. 71.2 CP o de una
forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria conforme al art.
53 CP.
Así, cuando la pena de localización permanente se impusiera como sustitutiva de la
la deducción de testimonio y a la incoación de nueva causa por el tipo atenuado del
inferior a tres meses se sustituye “en todo caso”. En estos supuestos la pena de
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prisión queda definitiva e irreversiblemente sustituida por la pena de localización
permanente. El art. 88.2 CP disponía que “en el supuesto de incumplimiento en
todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se
ejecutará (…)”, previsión que daba argumentos a la tesis favorable al retorno. Sin
embargo, la desaparición de esta regla tras la reforma operada por LO 1/2015 deja
desprovista de asideros a tal interpretación.
La localización permanente puede ser también una forma de cumplimiento de la
la Circular 2/2004 que establecía que “en los supuestos en los que la
responsabilidad personal subsidiaria resultante fuese inferior a tres meses y no se
hubiera impuesto conjuntamente una pena de prisión superior a tres meses, salvo
que se opte por la suspensión de la ejecución, habrá de ofrecerse al reo
imperativamente la posibilidad de cumplimiento mediante trabajos en beneficio de
la comunidad”.
Pues bien, si descartada la suspensión y los trabajos en beneficio de la comunidad
finalmente se opta por la privación de libertad a cumplir mediante localización
permanente, el incumplimiento generará igualmente como efecto la incoación de
nueva causa por delito de quebrantamiento en su modalidad atenuada.
Debe recordarse, para todos los supuestos de quebrantamiento de la localización
permanente, la vigencia de dos pronunciamientos de la Circular 2/2004: 1) “Los
Sres. Fiscales mantendrán el criterio de interesar, además de la correspondiente
deducción de testimonio, la práctica de nueva liquidación de condena y la
reanudación de la ejecución de la pena de localización permanente quebrantada”.
2) “El testimonio por quebrantamiento podrá expedirse ante cualquier
incumplimiento del deber de permanencia, no siendo necesario que las ausencias
se detecten en más de un día. Ello no obstante, para evaluar globalmente la
entidad de los incumplimientos y si concurren o no indicios de quebrantamiento
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
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será conveniente analizar conjuntamente el informe de la Policía en el que se
especifique el total de los incumplimientos detectados”.
10. Cláusula de vigencia
La presente Consulta no afecta la vigencia de anteriores pronunciamientos de la
Fiscalía General del Estado. Debe considerarse vigente la Instrucción 3/1999.
11. Conclusiones.
Los Sres. Fiscales acomodarán sus calificaciones al último inciso del art. 468.1 del
Código Penal en los supuestos de quebrantamiento de la pena de localización
permanente cuando se cumple en el domicilio o en lugar determinado fijado por el
Juez distinto de un Centro Penitenciario, puesto que en estos supuestos, aun
tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no
supone una efectiva situación de privación de libertad.
En razón de todo lo expuesto, con el propósito de cumplir con las obligaciones que
impone nuestro ordenamiento jurídico al Ministerio Público, los Sres. Fiscales se
atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Consulta.
Madrid, 24 de junio de 2016
LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Consuelo Madrigal Martínez-Pereda
EXCMOS./AS. E ILMOS./AS. SRES./AS. FISCALES DE SALA, FISCALES
SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.
