La «constitucionalización» del ordenamiento
| Autor | Riccardo Guastini |
| Páginas | 175-195 |
CAPÍTULO XVIII
LA «CONSTITUCIONALIZACIÓN»
DEL ORDENAMIENTO
1. CONSTITUCIONALIZACIÓN: ¿EN QUÉ SENTIDO?
Es una constatación ya común entre los estudiosos que muchos ordena-
mientos jurídicos europeos han sufrido, en la segunda posguerra, un intenso
proceso de «constitucionalización» 1. Pero, ¿exactamente en qué sentido?
La expresión «constitucionalización del ordenamiento jurídico» puede ser
empleada en no menos de tres significados.
1) En un primer sentido —y este es, quizás, el significado intuitivo más
común— se puede hablar de constitucionalización para referirse a la introduc-
ción de una primera constitución escrita en un ordenamiento que anteriormen-
te carecía de ella 2.
2) En un segundo sentido, se habla en ocasiones de constitucionaliza-
ción para referirse a aquel proceso histórico-cultural que (entre los siglos XVII
y XVIII) ha transformado en jurídica la relación política entre soberano y súb-
ditos 3. Este fenómeno, nótese, es diferente del precedente, ya que no siempre
el proceso en cuestión se ha resuelto en una codificación constitucional, esto
es, en la adopción de una constitución escrita 4.
1 Cfr. L. FAVOREU, «La constitutionnalisation du droit», en B. MATHIEU y M. VERPEAUX (eds.), La
constitutionnalisation des branches du droit, Paris, 1998.
2 En este sentido, algunos invocan una constitucionalización del Reino Unido.
3 Cfr. G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del
diritto, Bologna, 1976, p. 22.
4 En este sentido, Inglaterra sufrió ya en el siglo XVII un proceso precoz de constitucionalización
que, no obstante, no se ha traducido en la adopción de un «código» constitucional.
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3) En un tercer sentido se habla hoy en día de constitucionalización para
referirse a un proceso de transformación de un ordenamiento jurídico, al tér-
mino del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente «impregnado»
por normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado
se caracteriza por una constitución extremadamente penetrante, invasiva, des-
bordante.
Es precisamente este tercer sentido de la expresión que nos interesa en el
presente contexto.
Por lo demás, es evidente que tal concepto, así como está diseñado, es
más sugestivo que preciso. Para precisarlo, al menos un poco, tal vez se pueda
decir lo siguiente.
i) En un ordenamiento jurídico no constitucionalizado, el derecho cons-
titucional —conformemente a las doctrinas del constitucionalismo clásico
de los siglos XVIII y XIX— tiene un radio de acción limitado: disciplina los
aspectos fundamentales de la organización del Estado (la distribución de los
poderes legislativo, ejecutivo, y jurisdiccional, y las recíprocas relaciones en-
tre los órganos investidos con tales competencias); como mucho, determina
los derechos de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos, y
nada más 5.
ii) Por el contrario, en un ordenamiento constitucionalizado, el derecho
constitucional tiende a ocupar el entero espacio de la vida social y política,
condicionando la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, las acciones
de los actores públicos y las relaciones privadas. En un ordenamiento consti-
tucionalizado ocurre, por ejemplo, que:
a) La legislación está condicionada por la constitución en el sentido de
que es tendencialmente concebida no ya como una actividad «libre en el fin»
sino, al contrario, como una actividad «discrecional» 6, dirigida a dar actuación
a la constitución. Dicho de otro modo: el legislador no puede elegir libremente
los fines a perseguir, sino que solo puede elegir los medios más oportunos y/o
más eficaces para realizar fines heterónomos pre-constituidos: aquellos ya es-
tablecidos en la constitución 7.
b) La jurisprudencia está condicionada por la constitución, en el sentido
de que los jueces tienen el poder y el deber de aplicar directamente en las
controversias que les someten no solo las leyes, sino también la constitución.
c) Las relaciones privadas, en consecuencia, están condicionadas por la
constitución en el sentido de que la constitución disciplina ya no solo las re-
5 Este circunscrito rol del derecho constitucional está implícito en el art. 16 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen (1789): «Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene constitución».
6 Análoga a aquella propia de la administración pública.
7 Vestigios de esta forma de pensar se encuentran por ejemplo en F. MODUGNO, L’invalidità della
legge, 2 vols., Milano, 1970.
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