STSJ Castilla y León 361/2002, 12 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. M. Paz Barbero Alarcia |
| ECLI | ES:TSJCL:2003:5704 |
| Número de Recurso | 395/2002 |
| Número de Resolución | 361/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la Ciudad de Burgos a doce de diciembre de dos mil tres.
En el recurso contencioso administrativo numero 395/2002 interpuesto por Airtel Movil S.A. representado por el Procurador Don Francisco Javier Prieto Saez y defendido por el Letrado Don Jesús Martinez Guillén contra la Ordenanza Reguladora de las Condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía en el término municipal de Avila, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Avila en fecha 21 de Junio de 2002 habiendo comparecido como parte demandada el Ayuntamiento de Avila representado por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Don Jesús María Sanchidrian Gallego.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 10 de Julio de 2002.
Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 16 de Noviembre de 2002 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se anule la ordenanza recurrida por ser contraria a derecho.
Se confirió traslado de la demanda por termino legal al Ayuntamiento de Avila quien contestó a la demanda a medio de escrito de 8 de Enero de 2003 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.
Seguidamente se dio traslado de la demanda por término legal a la representación
Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, solicitándose por las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia,y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98, al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientesde señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado día para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Reguladora de las Condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía en el término municipal de Avila, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Avila en fecha 21 de Junio de 2002.
La pretensión de la recurrente, según expresa en su escrito de demanda, consiste en que se derogue o modifique la ordenanza recurrida, en base a que:
-Airtel Movil S. A. es titular de diversas licencias y concesiones administrativas que le habilitan y le obligan a prestar en régimen de competencia distintos servicios de telecomunicaciones , para lo que tiene que crear una red de telefonía , delque forman parte las estaciones base , lo que se ve impedido por las restricciones adoptadas por el Ayuntamiento de Avila.
- La falta de competencia de las entidades locales para aprobar ordenanzas reguladoras de las instalaciones de telecomunicación que empleen el dominio público radioeléctrico en base a al competencia exclusiva que confiere en materia de comunicaciones el art. 149.1.21 de la Constitución al Estado.
- El Real Decreto 1066/2001, de 28 de Septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas acaba con el vacío normativo que existía antes en esta materia
- Los artículos 43 y 44 de la LGTel reconocen el derecho de la recurrente a ocupar el dominio público, que no puede verse obstaculizado por el ejercicio municipal de sus competencias. Lo que aparece recogido en la STS de 24 de Enero de 2000, en el artículo 84 de la Ley de Bases de Régimen Local, 38 de la Constitución y la Resolución del Mercado de las telecomunicaciones de 5 de Julio de 2001.
- A esta materia solo resulta de aplicación el RD 1066/2001 de 28de Septiembre, sin que por las administraciones municipales sea exigible evaluación de impacto ambiental, ni el Reglamento de actividades molestas insalubres, nocivas o peligrosas. Por lo que he de entenderse que es nulo el artículo 2.10 de la ordenanza que establece limitaciones de instalación respecto de lo que denomina zonas sensibles.
- El artículo 2.5 ("2.5. Las infraestructuras de radiocomunicación habrán de utilizar aquella tecnología existente en el mercado que comporte el menorimpacto paisajístico en el entorno: mínimos volúmenes, armonía en lasformas, colores blancos-grisáceos, mate u otros que consigan una mayor homocromía, así como el enterramiento de los tendidos eléctricos, la integración de las vallas y casetas yotros posibles.")de la Ordenanza constituye una quiebra al principio de libertad tecnológica y al de libertad de actuación de los agentes en el mercado.
- El artículo 3(Artículo 3. Exigencia de programa global de cobertura.
Será preceptivo que cada operador presente en un plazo de 4 meses desde la entrada en vigor de la ordenanza un programa global de cobertura o de desarrollo del conjunto de la red para el término municipal que como documento marco y a título orientativo contemple como mínimo:
-
Esquema general o básico de la red instalada.
-
Previsión motivada de áreas o zonas de interés de nueva implantación con indicación de la cobertura territorial prevista y frecuencias de emisión.
Este programa deberá ser actualizado sise produjeran cambios sustanciales que deberá ser explicados y globalmente justificados.).de la ordenanza se refiere el plan de negocio de la compañía, documentación que ya ha sido presentada ante el organo competente, al ministerio de ciencia ytecnología para las competencias que le son propias, a lo que añade que el plan estamos ante datos confidenciales , asó como que se desconocen a priori los futuros emplazamientos
- En cuanto a las exigencias técnicas, se hacen varias precisiones con relación a diversos artículos.
. con relación al 6.a)( "
-
Se prohíbe la colocación de antenas sobre soporte apoyado en el pretil o en el remate de la fachada del edificio.")considera excesiva la prohibición de los mástiles de antenas adosados a pretiles, ya que en algunos edificios sería la mejor solución para el camuflaje de la misma.o la única construcción viable.
. con relación al 6.b)(" b) Los mástiles o elementos soportes de las antenas apoyados en cubiertasplanas o en los muros laterales de los torreones o cualquier otro elemento prominente de la cubierta, cumplirán las siguientes reglas:
El retranqueo mínimo de cualquier elemento integrante de estas instalaciones con respecto al plano de cualquier fachada exterior del edificio sobre el que se sitúa será de 2 m.
La altura máxima sobre la cubierta del conjunto formado por el mástil o elemento soporte y las ante-nas será la del vértice de un cono recto, cuyo eje coincida con el del mástil o soporte y su generatriz forme un ángulo de 45 grados con dicho eje e interceda con la vertical del pretil o borde de la fachada exterior, a una altura superior en 1 metro de la de éste. En ningún caso esa altura excederá de 8 m.
El diámetro máximo del mástil o cilindro circunscrito al elemento soporte será de 6" (15,24 cm).
.El diámetro máximo del cilindro envolvente que circunscriba las distintas antenas y el elemento soporte no excederá de 120 cm, a no ser que se pretenda la utilización compartida de la misma tecnología por distintos operadores. En este caso el diámetro máximo no excederá de 170 cm.
Los vientos para el arriostramiento del mástil o estructura soporte se fijarán a una altura que no supe-re un tercio de la de losdichos elementos.")se indica que técnicamente es más ventajoso que el retranqueo mínimo sea de 1 metro y aplicable a la fachada principal, así como que la altura máxima sea un cono cuya generatriz forme un ángulo de 70º con la linea de la cubierta y cuyo eje coincida con el soporte dela antena.
. con relación al 6.c) ("c) Los mástiles o elementos soporte de antenas apoyados sobre cubiertas inclinadas, cumplirán las reglas establecidas en el apartado anterior, con la siguiente particularidad:
La altura máxima sobre la cubierta del conjunto formado por el mástil o elemento soporte y las antenas será la del vértice de un cono recto, cuyo eje coincida con el del mástil o soporte y su generatriz forme un ángulo de 30 grados condicho eje e interceda con la arista superior del pretil o borde de la fachada exterior. En ningún caso esa altura excederá de 8 m.") contiene una regulación muy estricta sobre los edificios de cubierta inclinada, que son la mayoría de los que integran el municipio lo que dificulta el despliegue.
. con relación al 6 d) ("d) Por razones de seguridad, no serán accesibles para el público en general ni las estaciones base de telefonía móvil ni un perímetro de 6 m delimitado entorno a la estructura soporte de la antena"), en cuanto al acceso convendría señalar mejor que lo que no esa cesible a personas ajenas sería su interior
. con relación al 6.e) ("e) En caso de que se acredite la...
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