SAN, 31 de Enero de 2007
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2007:1023 |
| Número de Recurso | 162/2004 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil siete.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 162/2004, se tramita, a
instancia de Telefónica de España, S.A.U., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez
Nogueira, contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 1 de abril de
2004 (expediente 557/03), sobre infracción del artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia,
en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del
Estado, y ha intervenido como parte codemandada la Asociación de Empresas Operadoras y de
Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL).
La cuantía del presente recurso es de 57 millones de euros.
La representación procesal de Telefónica de España, SAU interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Resolución de referencia, mediante escrito de fecha 18 de abril de 2004, y la Sala, por providencia de fecha 20 de abril de 2004, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.
La Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL) presentó escrito el 13 de mayo de 2004, en el que solicitó ser tenida como parte en el presente recurso, y la Sala por providencia de 14 de mayo de 2004 le tuvo por personado en calidad de parte codemandada.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.
La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno. Igualmente, en su turno, contestó a la demanda la parte codemandada, oponiéndose a la misma y solicitando la desestimación del recurso.
Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 23 de enero de 2007.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal de Defensa (TDC) de 1 de abril de 2004, que sancionó a Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica, S.A.), hoy parte actora, por una infracción de abuso de posición dominante del artículo 6 de la ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
La Resolución impugnada dice en su parte dispositiva:
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Declarar acreditada la realización por parte de Telefónica de España SAU de una conducta restrictiva de la competencia, prohibida por el artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia y por el artículo 82 del Tratado CE, consistente «en un abuso de posición dominante, al vincular la prestación de determinados servicios a la inexistencia de preasignaciones con operadores competitivos y realizar campañas desleales de publicidad que producen confusión en el usuario y denigran a los competidores».
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Imponer a Telefónica de España SAU, como autora de esta conducta prohibida la multa de EUROS CINCUENTA Y SIETE MILLONES.
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Intimar a Telefónica de España SAU para que se abstenga, en lo sucesivo, de realizar tales prácticas y conductas prohibidas, que ha mantenido a lo largo de todo este tiempo y no han cesado, durante la instrucción de este expediente.
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Ordenar a Telefónica de España SAU a realizar mailings a todas las empresas a las que ha enviado cartas-tipo con contenido anticompetitivo, indicando que la preasignación de operador no supone ninguna implicación negativa en términos de calidad de servicio telefónico básico, mantenimiento de la línea, recepción o precio de los servicios suplementarios.
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Ordenar a Telefónica de España SAU la publicación, a su costa y en el plazo subsiguiente de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte DISPOSITIVA de la misma en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de información económica de dos de los diarios de información general de mayor circulación de ámbito nacional.
La parte actora alega en su demanda: 1) Indefensión por denegación de pruebas relevantes en el expediente ante el TDC, 2) Improcedencia radical de la sanción impuesta: infracción del principio "non bis in idem", 3) Improcedencia radical de la sanción impuesta: ausencia de culpabilidad y frontal vulneración de los principios de confianza legítima y buena fe, 4) Manifiesta arbitrariedad y subjetividad de la Resolución recurrida: inexistencia de ninguna estrategia preconcebida en la conducta de la recurrente, 5) Inexistencia de ningún acto de vinculación en las conductas denunciadas, 6) Improcedente calificación como actos de abuso de posición de dominio de las prácticas pretendidas desleales de Telefónica: reacción proporcionada en el mercado, 7) Las conductas de la recurrente enjuiciadas no reúnen los requisitos para ser calificadas como desleales por causar confusión en los usuarios, 8) La conducta de la recurrente no fue denigratoria, 9) Argumento subsidiario: manifiesta desproporción de la sanción impuesta a la recurrente.
El Abogado del Estado y la parte codemandada contestaron los argumentos de la actora, oponiéndose a los mismos y solicitaron la desestimación del recurso.
La Sala tiene por probados los mismos hechos probados que se incluyen en los dos primeros apartados de los Hechos Probados de la Resolución impugnada, que se reproducen seguidamente.
Son antecedentes fácticos a tener en cuenta en la presente sentencia:
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en Informe Anual correspondiente al año 2000 «analiza la situación actual del mercado de la telefonía fija en España» que refleja la posición de dominio por parte de Telefónica de España SAU, que mantiene una cuota del 91,57% por ingresos totales, teniendo su inmediato competidor «tras cinco años» una cuota del 2,76%, teniendo sólo dos de los varios operadores que compiten en el mercado una cuota superior al 1%.
El mercado de las telecomunicaciones ha experimentado en los últimos años un proceso de liberalización progresiva, tras el régimen de monopolio anterior, que culmina en 1998 con la apertura a la competencia del mercado de la telefonía básica. El desarrollo de este proceso ha supuesto el paso de los servicios objeto del Contrato de Concesión entre el Estado y Telefónica de 26 diciembre 1991, que se atribuían a Telefónica en condiciones de monopolio al régimen de competencia plena o restringida.
La transición desde una situación de monopolio legal a otra de libre competencia en este sector basado en la prestación de servicios a través de redes, requiere una regulación que asegure la entrada a los nuevos operadores en condiciones competitivas ya que, de otra forma, se enfrentarían a un mercado no expugnable. De ahí que:
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-el operador dominante, en este caso Telefónica, propietario de la red básica (red de acceso) debe permitir el acceso a la misma en condiciones transparentes, no discriminatorias, objetivas, igualitarias y proporcionales a las condiciones de las que disfruta como titular de la red («ex» artículo 2.8 RDL 6/1996 [RCL 1996\1766 y 1837 ]; artículo 18 RD 1912/1997 [RCL 1997\3056 ]; y artículo 22 de la Ley 11/1998 [RCL 1998\1056 y 1694 ]).
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-en un sector en el que resulta imprescindible la utilización de redes, la aplicación de los principios de la libre competencia exige la creación de operadores con una masa crítica mínima (Exposición de Motivos RDL 6/1997).
El artículo 4 y la Disposición Transitoria Tercera del RD 1912/1997 señalan que Telefónica es operador dominante en la prestación del servicio telefónico básico.
El artículo 3.1 y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 11/1998 establece que Telefónica es operador dominante a los efectos de la prestación del servicio universal. El servicio universal se define en el artículo 37 como «el conjunto definido de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio accesible» (RCL 1998\1056 y 1694).
Además, Telefónica es el operador propietario de la red básica de telecomunicaciones y controla, por ello, el acceso a una instalación necesaria para la prestación de servicios en el mercado relevante. Por consecuencia de ello, debe poner a disposición de los operadores competitivos, entre otros, los siguientes: servicios de reparación de averías de los terminales; servicios de mantenimiento de la línea telefónica; servicio técnico ágil; servicio de salto de línea; servicio de desvío de llamadas; servicio de contestador; servicio de tarificación; servicio Ibercom; servicio RDSI; servicio ADSL; servicio de instalación y mantenimiento de líneas RDSI y ADSL; servicio de información telefónica a través del 1003, etc.
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STS, 20 de Abril de 2010
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