La Comisión Europea se propone regular la acción colectiva de consumo
| Autor | Carlos Ballugera Gómez |
| Cargo | Registrador de la Propiedad. Doctor en Derecho |
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 junio 2012 marca el despertar de las altas instancias judiciales españolas sobre la existencia de un nuevo modo de contratar, a saber, la contratación con condiciones generales de la contratación y cláusulas no negociadas individualmente1.
Ese nuevo modo de contratar tiene reglas propias, el magistrado Orduña ha expuesto con detalle una de esas reglas, la transparencia; otros aspectos de ese nuevo régimen y de las nuevas reglas son los de la nulidad parcial, la prevalencia de la condición más beneficiosa, el carácter semiimperativo de las normas de protección, pero también la regulación de las acciones colectivas, aspecto del que nos ocuparemos ahora2.
En concreto, la Comisión presenta una iniciativa compleja, con dos propuestas de Directiva, una sobre la regulación de las acciones colectivas o de representación por entidades habilitadas y la reparación de los daños y otra, sobre la sanción de los abusos y conductas de mercado contrarias a los intereses económicos de las personas consumidoras3.
Para ver mejor la importancia de las propuestas de la Comisión, voy a indicar, muy esquemáticamente, la diferencia entre el contrato por negociación y el contrato por adhesión y, una vez conscientes de su gran diferencia sustantiva, poder apreciar también las razones del diferente tratamiento procesal en caso de conflicto entre las partes. La finalidad de ese tratamiento procesal en el contrato por negociación y en el de adhesión es la misma, que las partes cumplan voluntariamente y que los conflictos sean lo menos costosos posible4.
El tratamiento procesal del conflicto jurídico, en la contratación con condiciones generales, incluye, como novedades, no sólo la legitimación colectiva de personas y entidades, sino los efectos de la sentencia de invalidez de condiciones generales tanto en procedimientos colectivos como individuales.
El contrato tradicional por negociación se basa en un mercado local, formado por partes de semejante poder contractual que antes de cerrar sus tratos son libres, por ejemplo, un contrato entre un tendero y un vecino. Tras un diálogo más o menos intenso llegan, generalmente, a un consenso que cierran con un apretón de manos o firman previa redacción del compromiso. En caso de conflicto, las dudas y problemas se resuelven ante un juez neutral situado por encima de las partes cuya decisión sólo afecta a esas partes y sus herederos.
Un esquema sencillo basado en la relatividad del contrato y que limita el efecto de las sentencias al caso concreto, sin perjuicio, de la doctrina jurisprudencial que del mismo pueda emanar y que puede usarse por los jueces en otros casos, con independencia de que beneficie a una parte o a su contraria.
En el contrato por adhesión el esquema, semejante en apariencia, es, sin embargo, mucho menos sencillo. Primero, encontramos en el mercado, de un lado, a la empresa que oferta sus bienes o servicios de modo masivo, de otro, a la persona consumidora individual, una multitud de personas individuales. Lo vemos, por ejemplo, en la contratación de hipotecas para comprar la vivienda por la persona consumidora.
Lo característico de este modo de contratar por adhesión, es la desigualdad de poder de mercado y de información entre las partes. La empresa lo tiene todo, es experta, la persona consumidora es aficionada y carece de los bienes y servicios que necesita.
Uno de los aspectos de esa desigualdad es que la empresa se toma el poder de formular y redactar el contrato sin contar con el cliente, que no puede influir en su contenido. El predisponente, sea un banco u otra gran empresa, tiene en su poder los formularios, ya sea escritos, ya en un disco duro, en las fichas de información, en las ofertas vinculantes o en los proyectos de escritura de hipoteca. También exhibe ese contenido contractual en sus webs y en la publicidad.
De ese modo, la cláusula prerredactada que el profesional tiene en su poder se incorpora al contrato junto con el resto del contenido contractual, por la imposición del banco. El cliente se limita a adherirse al proyecto preparado de antemano por los asesores de la gran empresa.
Si retenemos la secuencia temporal de formación del contrato, veremos que la cláusula en el formulario antes de contratar es idéntica, en condiciones normales, a la cláusula incorporada al contrato por imposición del banco. La cláusula prerredactada y la incorporada al contrato son idénticas.
Esa operación se repite en todos los demás contratos que la empresa celebra con sus clientes. A todos ellos se les impone la misma cláusula, por ejemplo, la cláusula por la que todos los gastos de formalización de la hipoteca, IAJD incluido, se imponen al cliente. Todos los clientes tienen la misma cláusula del formulario, la cláusula de gastos de un cliente cualquiera es idéntica a la cláusula de gastos de los otros clientes.
En el sencillo esquema sustantivo del contrato por negociación, de diálogo y apretón de manos, ha entrado la complejidad, la complejidad que implica que la empresa, si quiere mantener abierto su negocio, tiene que contratar con muchos, tiene que vender a muchos su producto o servicio masivo.
En caso de conflicto entre la empresa y uno de sus clientes, por ejemplo, cuando el cliente le discute al banco la validez de la cláusula por la que se le imponen todos los gastos, la sentencia que recaiga, cuando anule por abusiva esa cláusula, por lógica nos estará diciendo que es nula la cláusula del contrato individual pero también la del formulario de donde procede y siguiendo, nos dice que son nulas todas las cláusulas idénticas de los demás contratos a los que se incorporó, por imposición del banco, la cláusula de gastos de nuestro ejemplo.
Sin embargo, siguiendo el esquema procesal del contrato tradicional la sentencia de nulidad de la cláusula sólo afectará al contrato concreto e individual, pero no a los demás contratos del mismo banco que tienen la misma cláusula que la declarada abusiva. Mucho menos la nulidad, desde el esquema del contrato por negociación, afectará a otras cláusulas que sin ser idénticas sean parecidas a las anuladas y que las haya impuesto otro banco.
Sin embargo, parece lógico que, si es nula la cláusula que “impone todos los gastos de formalización de la hipoteca al cliente persona consumidora”, lo sea también la que el mismo u otro banco, “impone a la persona consumidora los gastos por el impuesto hipotecario, tasación, seguro, notaría, registro y gestoría”, es decir, cláusulas que usan fórmulas literales distintas para decir lo mismo.
En este distinto tratamiento procesal de la sentencia aparece el choque de la disciplina y de las reglas del contrato por negociación y del contrato por adhesión. Las diferencias sustantivas del contrato por adhesión justifican en la regulación del último, que la sentencia de invalidez de una cláusula no negociada individualmente se extienda a las demás cláusulas idénticas o parecidas del mismo banco y a las de otros bancos que usen esas mismas cláusulas u otras parecidas.
Se tratan de sentencias que son beneficiosas para la persona consumidora, ya que la liberan de la cláusula abusiva y permiten la reparación del daño patrimonial que se le causó con ellas. A la persona consumidora no litigante, para poder aprovechar la sentencia de invalidez le debe bastar su aceptación, al tiempo que conserva íntegra su facultad de rechazar ese efecto beneficioso y cumplir con lo que el predisponente estableció en la cláusula...
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