Comentarios a la enmienda 137 al Proyecto de Ley por la que se regulan los servicios de atención a la clientela
| Autor | Jesus Mª Sánchez García |
| Cargo | Abogado |
El Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú PodemGalicia en Común, han presentado la enmienda 137 al Proyecto de Ley por la que se regulan los servicios de atención a la clientela (pgs. 89 y 90 de las enmiendas e índices de enmiendas publicado en el DOCG número 104-3 de 21 de noviembre de 2022), por el que a través de la disposición final primera se propone la modificación del RDL 1/2007, añadiendo un apartado 3 al artículo 82 con el siguiente redactado:
«Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 82, que queda redactados como sigue. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente, independientemente del elemento de la relación contractual que se regule en las mismas, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»
Sin duda esta modificación legal está motivada en la mejor de las intenciones, pero, en mi opinión, puede provocar el efecto contrario que se pretende, al poder generar inseguridad jurídica y más litigiosidad.
Y digo que esta reforma puede provocar el efecto contrario que se pretende, porque no tiene en cuenta los principios y categorías jurídicas que ha ido construyendo el TJUE en la interpretación de la Directiva 93/13.
Para abordar una reforma legislativa tan importante, hay que testar el contexto actual y requiere una metodología correcta y un componente conceptual que la sustente. Sin esos presupuestos previos está asegurado el error y el incremento de la litigiosidad.
Como en la reforma de una vivienda, hay que saber los pilares que la sustentan y en la materia que se aborda hay que conocer los pilares en los que se sustenta el derecho europeo comunitario, especialmente la doctrina fijada por el TJUE en la interpretación de la Directiva 93/13 y el núcleo duro de la misma, que lo conforman los artículos 3 al 6 y, especialmente, el artículo 4,2, que constituyen normas de orden público comunitario e imperativas.
A través del presente artículo intentaré explicar metodológicamente el error conceptual en el que se puede incurrir con la reforma legislativa que se pretende, al introducir un nuevo apartado tercero al artículo 82 del TRLGCYU, pretendiendo derogar el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 93/13 y con ello toda la jurisprudencia comunitaria del principio de transparencia, construida en base a los artículos 4,2 y 5 de la Directiva, que tan fundamental y esencial ha resultado para favorecer los derechos de los consumidores en la contratación predispuesta.
Como es sabido el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, apartado 52, declaró que "dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público".
Desde que el TJUE dictara su primera sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98 (mediante una cuestión prejudicial planteada por el Magistrado D. José María Fernández Seijo), analizando la Directiva 93/13, se han dictado multitud de sentencias por el TJUE interpretando la citada Directiva, elaborando durante estos años un control específico de las cláusulas predispuestas, que no se contenía inicialmente cuando se promulgó la Directiva 93/13/CEE, desarrollando una concepción funcional y operativa de las cláusulas incorporadas en la contratación predispuesta y que la Directiva 93/13 sanciona con la abusividad y su correspondiente nulidad, cuando se incumple su reglamentación.
Para entender adecuadamente la construcción jurídica de ese control específico que ha elaborado el TJUE, se hace preciso acudir (DOUE 27/9/2019) a la Comunicación de la Comisión de las Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (2019/C 323/04) (en adelante "la Comunicación"), que elabora un detallado análisis de todas las sentencias y autos dictados por el TJUE en la cuestiones prejudiciales que se le han ido planteado, desde la primera sentencia de 27 de junio de 2000 hasta el año 2019, fecha de elaboración del mismo. Sin duda en estos dos últimos años el TJUE ha seguido desarrollando y muy profusamente esos principios de la Directiva comunitaria.
Tres notas son claves para entender ese proceso evolutivo, dinámico y funcional configurado por el TJUE respecto de la Directiva 93/13 y que vienen perfectamente delimitadas en el párrafo primero de la introducción de la Comunicación.
La primera y esencial, como elemento definidor y vertebrador de la doctrina elaborada por el TJUE es que "La Directiva 93/13/CEE del Consejo es una Directiva basada en principios".
La segunda, es que "protege a los consumidores contra las cláusulas abusivas en todos los tipos de contratos celebrados entre empresas y consumidores".
Y, la tercera, que "es un instrumento central para lograr la equidad en el mercado interior".
Y si revelador es el párrafo primero de la introducción de la Comunicación, que nos recuerda que es una Directiva basada en principios, más revelador es el párrafo segundo de la Comunicación, al declarar como el TJUE ha desarrollado durante sus 26 años de aplicación (actualmente 27) muchos de los principios generales establecidos en la Directiva 93/13/CEE: "Desde su adopción hace 26 años, la Directiva 93/13/CEE ha sido interpretada a través de numerosas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («Tribunal»), en particular cuestiones prejudiciales, a través de las cuales el Tribunal ha desarrollado muchos de los principios generales establecidos en la Directiva 93/13/CEE.
Una parte de nuestros Tribunales y de la doctrina sigue analizando la reglamentación de la contratación predispuestas sobre las bases que sentó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, respecto de los controles de incorporación, transparencia y contenido, pero esos principios estancos, en nuestra opinión, han quedado desnaturalizados porque el TJUE ha desarrollado unos novedosos principios generales en base a la Directiva 93/13/CEE.
Probablemente ello sea debido a que nos hemos centrado en un análisis casuístico de los temas que se han ido resolviendo, algunos de ellos con una interpretación restrictiva y no extensiva como viene exigiendo el TJUE (STJUE 20 septiembre 2018, asunto C-448/17, ap. 61 y 3 marzo 2020, asunto C-125/18, ap. 50), sin analizar metodológicamente, como exige la Ciencia Jurídica, esa evolución jurisprudencial de los principios contenidos en la Directiva 93/13 y desarrollado por el TJUE durante estos últimos 27 años, principios y nuevas categorías jurídicas de ámbito supranacional, que deben ser interpretados, como ya apuntó acertadamente la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 18 de junio de 2012, a través de sus respectivos ámbitos delimitadores de control; por cierto, en una época en que la Sala 1ª fijaba doctrina jurisprudencial, en asuntos de interés general, que tanta seguridad jurídica generaba, reduciendo la litigiosidad.
Para comprender el desarrollo de esos principios, como decíamos, se hace imprescindible analizar la Comunicación, mediante un parámetro metodológico de la evolución interpretativa del TJUE, con una interpretación extensa, de esa nueva categoría jurídica comunitaria de la abusividad, que no es un control en sí mismo, sino la sanción por el incumplimiento de la reglamentación prevista en la Directiva 93/13, mediante el cauce de comprobar si el predisponente cumple con el deber de transparencia o el justo equilibrio de las prestaciones, que surgen, ambos, del principio de buena fe y la vulneración de cualquiera de esos comportamientos conlleva la sanción de nulidad de la cláusula, por ser la misma abusiva.
La Directiva 93/13 no preveía expresamente el control de transparencia de una forma autónoma, habiendo desarrollado el TJUE a través del principio del deber de información, para que la cláusula sea clara y comprensible, ese nuevo principio de transparencia, adquiriendo carta de categoría jurídica a través de la propia doctrina jurisprudencial del TJUE, mediante un proceso evolutivo y vertebrador de esos principios durante los últimos años, tanto del fundamento de buena fe, como del desequilibrio o cláusula desproporcionada, que ya conocíamos y desarrollando, no obstante, en toda su extensión el principio de transparencia, que lo ha incluido dentro del principio de buena fe, que desemboca su incumplimiento en la sanción de abusividad.
Y es un proceso evolutivo porque el propio TJUE señaló que la Directiva 93/13 era de principios y los ha desarrollado de forma autónoma, ligado al principio de buena fe, como un control autónomo, cuya sanción conduce a la abusividad de la cláusula, bien por incumplir el predisponente el principio de transparencia, bien por incumplir el justo equilibrio de las prestaciones.
Ambos comportamientos (falta de transparencia o justo equilibrio de las prestaciones) son vulneradores del principio de buena fe, que, en última instancia, justifica la calificación de la cláusula predispuesta como abusiva.
Lo que fundamenta el control de abusividad es el quebranto del principio de buena fe, bien porque la cláusula...
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