Comentario a las sentencias del tribunal supremo de 3 de febrero de 2016 (23/2016 y 27/2016)
| Autor | Francisco de P. Blasco Gascó |
| Páginas | 377-391 |
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Error, deber de información y nexo de causalidad en OPS (sobre la OPS de Bankia)
Comentario a cargo de:
Francisco de P. Blasco Gascó
Catedrático de Derecho civil (Universitat de València)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE FEBRERO DE 2016
Roj: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91
Id Cendoj: 28079119912016100001
Ponente: Excmo. Sr. Don Pedro José Vela Torres
Asunto: Consecuencias de las inexactitudes graves en el contenido del folleto informativo para la adquisición de acciones con motivo de una oferta pública de suscripción (OPS). Compatibilidad entre la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores y la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE FEBRERO DE 2016
Roj: STS 92/2016 -ECLI:ES:TS: 2016:92
Id Cendoj: 28079119912016100002
Ponente: Excmo. Sr. Don Rafael Sarazá Jimena
Asunto: El mismo, aunque con un cliente de la entidad distinto.
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Sumario: 1. Resumen de los hechos. 2. Soluciones dadas en primera instancia. 3. Soluciones dadas en apelación. 4. Los motivos de casación alegados. 5. Doctrina del Tribunal Supremo. 5.1. Sobre el error vicio. 5.2. Error, deber de información y folleto informativo: el nexo de causalidad. 5.3. Normativa de valores y normativa societaria. 5.4. Conclusiones. 6. Bibliografía.
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En ambas sentencias, los hechos son los siguientes: un matrimonio en el que ninguno de los cónyuges posee conocimientos inancieros (en uno de los supuestos, son conductor y maestra jubilados) adquieren acciones emitidas por Bankia acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) de ésta para su salida a bolsa. En ambos casos, las acciones las adquieren en sus respectivas sucursales, de las que eran clientes, y por consejo de los empleados de la citada entidad. El folleto informativo de la OPS manifestaba la solvencia de Bankia. Un año después de tal adquisición, tras la intervención y rescate público de Bankia, el valor de dichas acciones había desaparecido prácticamente.
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En la primera sentencia, los adquirentes presentaron demanda contra “Bankia, S.A.” solicitando la declaración de nulidad de la orden de compra de las acciones, con restitución de las prestaciones; y subsidiariamente, la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios. La entidad inanciera se opuso a la demanda.
La sentencia en primera instancia desestimó la demanda por considerar que las acciones no son productos complejos, cuyo signiicado y funcionamiento en el mercado son fácilmente comprensibles; y porque los demandantes prestaron libremente su consentimiento en el marco de una operación auto-rizada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), sin que existan datos de que el precio fijado para la acción fuese inexacto o ilegal. Concluyó que no cabía apreciar ni error en la prestación del consentimiento ni incumplimiento contractual de la vendedora.
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En el segundo supuesto, los adquirentes interpusieron igualmente demanda contra “Bankia, S.A.” en la que solicitaban que se declarase la nulidad de la orden de compra de acciones de Bankia que suscribieron en julio de 2011, por la concurrencia de error vicio del consentimiento, de manera que Bankia se hiciera cargo de la titularidad de las acciones y reintegrara a los demandantes la cantidad que estos invirtieron en la compra de las acciones con sus intereses legales desde la fecha de ejecución de la orden de compra.
Los demandantes basaban la existencia de error vicio, resumidamente, en que la imagen de solvencia y de obtención de beneicios transmitida por Ban-
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kia cuando hizo la oferta pública de suscripción de acciones no se correspondía con la realidad y provocó el error en el consentimiento de los demandantes.
Bankia se opuso a las pretensiones de los demandantes. En su contestación a la demanda alegó la existencia de prejudicialidad penal por la existencia de un proceso penal en el que se estaba investigando el supuesto engaño en la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia; que la demanda carecía de base probatoria pues los hechos que los demandantes consideraban notorios no lo eran; que la oferta pública de suscripción de acciones había observado las exigencias legales y reglamentarias, bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV); y que la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2011, o que estas fueran distintas de la proyección efectuada en el primer trimestre de 2011, no constituye un ilícito civil, penal o societario, ni vicia la suscripción de acciones realizada por los demandantes, pues dichas modiicaciones contables fueron debidas a la radical disociación de las previsiones y la economía real puesta de maniiesto en el primer trimestre de 2012 y a los cambios regulatorios que tuvieron lugar.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó sentencia en la que desestimó la existencia de prejudicialidad penal pues no era necesario que se dictara una sentencia penal condenatoria para que pudiera estimarse la existencia de error, y consideró que en menos de doce meses desde que se produjo la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, los hechos demostraron que la aparente solvencia de Bankia no era tal, pues necesitó un rescate público de gran envergadura para seguir adelante, por lo que existió un error sobre los elementos esenciales del negocio de suscripción de acciones que determinan el consentimiento del suscriptor (robustez patrimonial y inanciera de la entidad y existencia de beneicios millonarios), de carácter excusable pues la información incorrecta fue confeccionada por el emisor.
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Contra la primera sentencia, los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes consideraciones:
(i) La operación se realizó en el marco de una Oferta Pública de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, deinida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado de Valores, (“… toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suiciente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores “). El legislador impone para dicha vía de inanciación de las sociedades anónimas un especíico y especial deber de información, regulado de forma exhaustiva: cual es la publicación de un “folleto informativo”, confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pú-
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blica, en este caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 30-2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suicientes, para decidir la suscripción de tales acciones.
(ii) A la fecha de la operación, estaban vigentes tanto el artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oiciales, de ofertas públicas de venta o suscripción, los cuales fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modiica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto).
De dicha regulación destaca que, dentro de la “información suiciente” a dar al público, han de incluirse los riesgos del emisor, explicitados en los “activos y pasivos, la situación inanciera, los beneicios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor” (art. 27-1); su inalidad es que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, si suscribe tales valores ofertados públicamente (arts. 16 y 17 RD 2010/2005); e igualmente, la citada Directiva 2003/71 concibe también tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suiciente información de los activos y pasivos, situación inanciera, beneicios y pérdidas del emisor (art. 6).
(iii) Aunque los arts. 28-2 LMV y 36 RD 1310/2005 fijan una responsabilidad especíica por la información ofrecida en el folleto por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, cuando tales informaciones sean falsas o por omisiones de datos relevantes, atribuible a los irmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, ello no excluye la posibilidad de ejercitar una acción de nulidad contractual por vicio estructural (artículos 1.265, 1.266 y 1.300 CC), pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y especialmente los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento.
(iv) Mientras que en el folleto constaba como dato relevante de solvencia un beneicio anunciado de 309 millones de euros, lo cierto es que las cuentas inales de Bankia del ejercicio 2011 relejan una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros. Añade...
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